摘 要 長(zhǎng)期以來(lái)，學(xué)界針對(duì)行政事實(shí)行為的研究比較雜亂，行政事實(shí)行為概念本身存疑，相關(guān)的司法實(shí)踐亦缺乏系統(tǒng)的指導(dǎo)。我國(guó)自1986年《民法通則》率先在第一百二十一條規(guī)定相應(yīng)的行政侵權(quán)責(zé)任以來(lái)，行政事實(shí)行為侵權(quán)的可訴性逐步得到認(rèn)可；針對(duì)行政事實(shí)行為侵權(quán)的救濟(jì)制度也逐步從“行政確認(rèn)訴訟+行政賠償訴訟”二元模式過(guò)渡到“行政賠償訴訟”一元模式。但在這其中，仍有許多相應(yīng)的問(wèn)題尚待厘清。

關(guān)鍵詞 行政事實(shí)行為 行政侵權(quán) 訴訟救濟(jì) 行政賠償

作者簡(jiǎn)介：徐騫，華中科技大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)本科生。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.294

一、 行政事實(shí)行為概念探析

（一） 國(guó)外諸觀點(diǎn)

公認(rèn)地，行政事實(shí)行為這一概念產(chǎn)生于德國(guó)。在德國(guó)魏瑪共和時(shí)代，著名行政法學(xué)家耶律·納克提出“單純高權(quán)行政”的概念，這可以被認(rèn)為是關(guān)于行政事實(shí)行為最早的論述。其所述的“單純高權(quán)行政”是相較于“官方高權(quán)行政”而言的，此二者共同構(gòu)成了“公行政”的概念。所謂“單純高權(quán)行政”是指“（行政主體）與市政有關(guān)的房屋、街道、公園、水庫(kù)等建筑技術(shù)方面的行為以及行政機(jī)關(guān)用文字發(fā)行的勸導(dǎo)，如警察為避免車禍所發(fā)行宣傳交通安全之指南、提供民眾調(diào)解及法律咨詢等有助于社會(huì)和諧的行為”。 在這里，我們不難了解所謂“單純”是指行政主體實(shí)行行政行為的目的是產(chǎn)生事實(shí)上的后果，而非相關(guān)行政法律關(guān)系的變動(dòng)；而“高權(quán)”則是從性質(zhì)上界定這一行為的性質(zhì)是公法行為。此后，學(xué)者們對(duì)行政事實(shí)行為的定義大多數(shù)都是圍繞著這兩點(diǎn)展開(kāi)的。根據(jù)德國(guó)學(xué)者毛雷爾的觀點(diǎn)：“事實(shí)行為（事實(shí)活動(dòng)，純行政活動(dòng)）是指以某種事實(shí)結(jié)果而不是法律后果為目的的所有行政措施”。 印度學(xué)者賽夫認(rèn)為：“行政實(shí)際行為即事實(shí)上之行為是指那些旨在產(chǎn)生事實(shí)上的結(jié)果，而不是產(chǎn)生法律結(jié)果的行政機(jī)關(guān)所為的行為。行政機(jī)關(guān)的某個(gè)行政行為或行政機(jī)關(guān)的其他形式的法律行為均屬于行政實(shí)際行為。行政法上所涉及的行政實(shí)際行為，是行政機(jī)關(guān)與公民有關(guān)事務(wù)相聯(lián)系的行為”。 在法國(guó)，“行政機(jī)關(guān)的行為有的不直接發(fā)生法律效果，稱為行政事實(shí)行為。事實(shí)行為有的完全不發(fā)生法律效果，例如氣象局的天氣預(yù)報(bào)；有的雖然發(fā)生法律效果，但其效果的發(fā)生和行政機(jī)關(guān)的意思無(wú)關(guān)，而完全由于法律的規(guī)定，或由于外界事實(shí)的自然結(jié)果所產(chǎn)生”。

同樣地，在日本這樣一個(gè)行政法學(xué)相對(duì)比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，針對(duì)行政事實(shí)行為的爭(zhēng)論也長(zhǎng)達(dá)半個(gè)世紀(jì)之久。日本杉村敏正、兼子仁在他們的《行政手續(xù)行政爭(zhēng)訟法》一書(shū)中提出：“事實(shí)行為并非行政機(jī)關(guān)的意思表示，而是直接實(shí)現(xiàn)行政目的之行為?！绷硗猓灿袑W(xué)者認(rèn)為：“根據(jù)民法的法律行為論，依行為效果意思，可以把行政行為分為法律行為和準(zhǔn)法律行為（即事實(shí)法律行為）”。 當(dāng)然，這種分類在日本也受到了質(zhì)疑，這也是筆者后面要討論的。

（二）我國(guó)學(xué)界之觀點(diǎn)

針對(duì)行政事實(shí)行為，我國(guó)學(xué)者王珉燦先生與1983年第一次正式引入這一概念：“行政主體的行政行為有的直接發(fā)生法律效果，稱為法律行為；有的不直接發(fā)生法律效果，稱為事實(shí)上的行為”。 此后，我國(guó)學(xué)學(xué)者對(duì)其認(rèn)識(shí)不一，有學(xué)者認(rèn)為“行政事實(shí)行為，是指行政主體以不產(chǎn)生法律約束力，而以影響或改變事實(shí)狀態(tài)為目的實(shí)施的一種行政活動(dòng)”。 我國(guó)學(xué)者薛剛凌從實(shí)體與程序的角度進(jìn)行定義，認(rèn)為“事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)在管理中作出的與相對(duì)人實(shí)體權(quán)利義務(wù)無(wú)關(guān)或只涉及相對(duì)人程序權(quán)利義務(wù)的行為?！?也有學(xué)者認(rèn)為“行政事實(shí)行為是指行政主體基于職權(quán)實(shí)施的不能產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的行為”。 綜合來(lái)看，對(duì)于行政事實(shí)行為的定義，學(xué)者無(wú)外乎是從“無(wú)法律效果”、“法律效果與行為目的相?！?、“權(quán)利義務(wù)性質(zhì)”、“客觀物質(zhì)活動(dòng)”等方面切入進(jìn)行定義。

筆者以為，行政事實(shí)行為紛繁復(fù)雜，單以某一方面之特征去界定往往會(huì)出現(xiàn)無(wú)法涵蓋的現(xiàn)象。而且更重要的一點(diǎn)恐怕是行政法上借鑒民法上關(guān)于法律行為與事實(shí)行為的區(qū)分本身就存在問(wèn)題。在傳統(tǒng)民法上，以行為是否以意思表示為要素作為標(biāo)準(zhǔn)，將行為劃分為表意行為和事實(shí)行為，其中法律行為就是一種很典型的表意行為。針對(duì)事實(shí)行為，其“也屬法律事實(shí)，但事實(shí)行為所產(chǎn)生的法律效果是基于法律的直接規(guī)定，而非基于當(dāng)事人的意思表示”。 這也就是說(shuō)，對(duì)于事實(shí)行為的行為人，其自身是否具有追求民事后果的意愿，是否將這一意愿以有形的方式表達(dá)出來(lái)，對(duì)于特定法律效果的發(fā)生沒(méi)有任何意義。

可以看出，行政法學(xué)最初借鑒民法中關(guān)于法律行為與事實(shí)行為的區(qū)本在根本上就是有問(wèn)題的。民法學(xué)的根本原則之一便是意思自治，意思表示理論正是在意思自治的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，這才有了事實(shí)行為的劃分。然而正如有學(xué)者所述：“傳統(tǒng)行政法學(xué)體系集中表現(xiàn)為權(quán)力性行為，它強(qiáng)調(diào)的是行政機(jī)關(guān)的優(yōu)先性和單方意志性，行政相對(duì)方處于被動(dòng)接受的弱勢(shì)地位，行政法律關(guān)系主體在權(quán)利義務(wù)關(guān)系上是不對(duì)等的”。 就目前通說(shuō)關(guān)于行政事實(shí)行為的概念來(lái)看，行政事實(shí)行為的范圍過(guò)大，公權(quán)力色彩不一，諸如一些暴力侵權(quán)行為就明顯存在著雙方主體的不對(duì)等性。

但是，盡管行政事實(shí)行為這一劃分內(nèi)涵與外延并不明晰，但就現(xiàn)在來(lái)看，取消其勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致理論與實(shí)踐上的混亂；而且學(xué)界還并沒(méi)有針對(duì)行政行為有更好的分類，所以我們現(xiàn)階段只能對(duì)其進(jìn)行完善與修正。其實(shí)，關(guān)于行政事實(shí)行為侵權(quán)救濟(jì)之所以眾說(shuō)紛紜，遲遲不能形成較為一致的意見(jiàn)，根源便在于行政事實(shí)行為的分類具有一定的不合理性。行政事實(shí)行為范圍過(guò)廣，行為性質(zhì)不易確定，致使其侵權(quán)糾紛難以簡(jiǎn)單利用行政訴訟去解決，這也正是筆者在這里花較長(zhǎng)篇幅討論行政事實(shí)行為概念的原因所在。

二、我國(guó)行政事實(shí)行為訴訟救濟(jì)制度的嬗變與困境

（一）我國(guó)行政事實(shí)行為訴訟救濟(jì)制度的歷史演變

針對(duì)行政侵權(quán)的救濟(jì)，我國(guó)1986年通過(guò)的《民法通則》第121條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！贝藭r(shí)，我國(guó)相關(guān)法律制度建設(shè)并不完善，《民法通則》的規(guī)定也僅僅是粗略地規(guī)定了行政主體的責(zé)任，在尚未制定行政訴訟法之時(shí)利用民事途徑解決行政侵權(quán)糾紛是這一時(shí)期的主要做法。

隨后，1989年通過(guò)的《行政訴訟法》在第二章中明確規(guī)定了行政訴訟受案范圍。其中規(guī)定行政訴訟的受案范圍僅限于第十一條所列舉的幾種具體行政行為。由此不難發(fā)現(xiàn)，舊的行政訴訟法把抽象行政行為以及行政事實(shí)行為等行政行為排除在了行政訴訟的大門之外。

為了避免使行政相對(duì)人的合法權(quán)益得不到有效救濟(jì)這種現(xiàn)象的發(fā)生，最高人民法院于1991年出臺(tái)《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》。其中，第1條對(duì)“具體行政行為”進(jìn)行了定義：“具體行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民，法人或者其它組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。”該解釋中“行使行政職權(quán)”之規(guī)定也就是我國(guó)法律通說(shuō)認(rèn)為的行政行為。在理論界普遍認(rèn)為行政行為是行政機(jī)關(guān)發(fā)生行政法律效果的法律行為。

之后，我國(guó)于1994年通過(guò)了《國(guó)家賠償法》，其中第三條以及第四條做了一些列舉，規(guī)定了針對(duì)相應(yīng)的違法行政行為，行政相對(duì)人有取得賠償?shù)臋?quán)利。第三條中主要是針對(duì)行政事實(shí)行為中的一些暴力侵權(quán)行為侵犯相對(duì)人人身權(quán)的救濟(jì)，而第四條主要是針對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。

在這里，新頒布的《國(guó)家賠償法》似乎為一些行政事實(shí)行為侵權(quán)案件的處理指明了方向：即直接走行政賠償訴訟從而使相對(duì)人獲得救濟(jì)。那么，這里面就存在一個(gè)理論與邏輯上的問(wèn)題，即“行政賠償訴訟到底是什么性質(zhì)？”如果是行政訴訟的性質(zhì)，那么相關(guān)案件必然適用《行政訴訟法》，而《行政訴訟法》此時(shí)又規(guī)定僅僅行政機(jī)關(guān)的“具體行政行為”可訴，前后矛盾，邏輯上講不通。如果界定為民事訴訟，似乎又與行政法理論相悖；同時(shí)，行政事實(shí)行為多種多樣且紛繁復(fù)雜，一旦允許利用民事訴訟解決糾紛，會(huì)不會(huì)致使行政機(jī)關(guān)頻繁充當(dāng)被告？會(huì)不會(huì)使行政機(jī)關(guān)原有的職責(zé)被沖淡？會(huì)不會(huì)滋生行政不作為泛濫？諸如此類，都是需要考慮的問(wèn)題。

緊接著，1997年最高人民法院頒布《關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》。其中第一條規(guī)定 ：“《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第三條、第四條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責(zé)的行為?！钡谌龡l規(guī)定：“賠償請(qǐng)求人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員實(shí)施了國(guó)家賠償法第三條第（三）、（四）、（五）項(xiàng)和第四條第（四）項(xiàng)規(guī)定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)并造成損失，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)拒不確認(rèn)致害行為違法，賠償請(qǐng)求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟?！焙苊黠@，最高法出臺(tái)的這一規(guī)定補(bǔ)充了之前頒布的《行政訴訟法》與《國(guó)家賠償法》的不足，針對(duì)一些行政事實(shí)行為的救濟(jì)提供了法律依據(jù)。而在2010年重新修訂的《國(guó)家賠償法》第九條同樣也為其提供了法律依據(jù)。

然而，雖然最高院在司法實(shí)踐上對(duì)這一問(wèn)題做了彌補(bǔ)，但是在邏輯上的問(wèn)題依然存在。有學(xué)者認(rèn)為 “行政侵權(quán)賠償是一種獨(dú)立的賠償制度。這其中，行政賠償金額由行政機(jī)關(guān)單方意志決定，是構(gòu)成行政侵權(quán)賠償最重要的因素，它反映了行政關(guān)系的雙方當(dāng)事人之間法律地位不平等這個(gè)本質(zhì)特點(diǎn)?；谏鲜隹梢哉f(shuō)明，行政機(jī)關(guān)的這類侵權(quán)賠償屬于行政賠償性質(zhì)”。 更有學(xué)者進(jìn)一步闡述到：“爭(zhēng)議的內(nèi)容是行政性質(zhì)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，爭(zhēng)議的理由是具體行政行為，爭(zhēng)議的主體是行政法律關(guān)系的主體。因此，可以認(rèn)為行政賠償?shù)脑V訟性質(zhì)屬于行政訴訟的性質(zhì)”。 但是隨著認(rèn)識(shí)的逐步深化，一些學(xué)者逐漸認(rèn)識(shí)到：“行政賠償是國(guó)家行為侵權(quán)賠償”，因此“行政賠償訴訟的民事訴訟性質(zhì)占主導(dǎo)地位”。

放眼全世界，關(guān)于行政賠償?shù)男再|(zhì)，普通法系國(guó)家由于并不強(qiáng)調(diào)公法與私法的劃分，在行政侵權(quán)案件中，往往是將行政賠償與民事賠償混同。與之對(duì)應(yīng)的在大陸法系國(guó)家，往往更強(qiáng)調(diào)二者的區(qū)分，“特別是法國(guó)，普遍認(rèn)為行政賠償責(zé)任是公法性質(zhì)的，因?yàn)樗菄?guó)家承擔(dān)的責(zé)任，是調(diào)整國(guó)家利益與公民利益關(guān)系的法律制度”。 但是，也有一些大陸法系國(guó)家是直接利用民事訴訟程序解決相應(yīng)糾紛的，譬如奧地利，瑞士等國(guó)。

依筆者觀點(diǎn)，針對(duì)于行政賠償訴訟性質(zhì)的討論的意義更多的是在學(xué)理上而非實(shí)踐中。無(wú)論其是“公”還是“私”，都能不影響當(dāng)事人合法權(quán)益應(yīng)得到救濟(jì)這一趨向。在對(duì)行政賠償責(zé)任的認(rèn)識(shí)逐步從公法性質(zhì)過(guò)渡到私法性質(zhì)的背景下，關(guān)于國(guó)家賠償?shù)姆秶苍谥鸩綌U(kuò)大。而這也是與現(xiàn)代的損害賠償法越來(lái)越注重受害一方損失彌補(bǔ)的大方向是一致的。

就更深一層次來(lái)看，對(duì)于一個(gè)處在發(fā)展中的國(guó)家，處在動(dòng)蕩改革的社會(huì)，我們需要的是一個(gè)大政府，只有一個(gè)強(qiáng)勢(shì)的政府才能使得國(guó)家強(qiáng)盛，這里面行政權(quán)的膨脹會(huì)使得部分人的利益受損，但這些利益受到救濟(jì)的“該當(dāng)性”卻很弱；當(dāng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，社會(huì)也會(huì)相繼趨于保守，各種規(guī)則制度相應(yīng)逐步完善，政府發(fā)揮的作用的必要性便也就相對(duì)變小了。這時(shí)候，整體社會(huì)更注重個(gè)體的公平，這也就為部分利益的救濟(jì)提供了空間?，F(xiàn)今中國(guó)，整體社會(huì)逐步邁入穩(wěn)定，從而個(gè)人的權(quán)益救濟(jì)得以更加需要被重視。

（二）我國(guó)現(xiàn)行行政事實(shí)行為侵權(quán)救濟(jì)途徑的現(xiàn)狀與困境

1.可訴性得到確認(rèn)

進(jìn)入21世紀(jì)，隨著社會(huì)發(fā)展，行政事實(shí)行為侵權(quán)案件的大量涌現(xiàn)，擴(kuò)大訴訟受案范圍變得十分迫切 。在具體的司法裁判中，法院的態(tài)度逐漸也變得明確，即行政事實(shí)行為可訴。正如北京海淀某再審裁定書(shū)中所述：“本院認(rèn)為，修改后的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》將原來(lái)的具體行政行為概念統(tǒng)一替換為行政行為，并在第二條第一款將行政訴訟受案范圍的總括性規(guī)定調(diào)整為：‘公民法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。作出這一修改的目的，是為了使行政不作為，行政事實(shí)行為，雙方行政行為等能能夠納入受案范圍，而原來(lái)所使用的具體行政行為的概念顯然因?yàn)榍啡卑菪院烷_(kāi)放性而給受理這些案件制造了障礙”。

2. “二元訴訟模式”到“一元訴訟模式”的轉(zhuǎn)變

《國(guó)家賠償法》修訂之前，對(duì)于所有行政侵權(quán)案件，人民法院只能根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》進(jìn)行審理。由此，行政事實(shí)行為侵權(quán)的救濟(jì)制度大致可以歸納如下。（1）行政復(fù)議，這是司法救濟(jì)的前置程序。（2）行政確認(rèn)訴訟，這是訴訟救濟(jì)的第一步。相對(duì)人對(duì)行政復(fù)議不服，首先應(yīng)提起行政確認(rèn)之訴，在這里行政確認(rèn)之訴的目的在于確認(rèn)行政事實(shí)行為違法與否。一旦法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)行為違法，那么相對(duì)人下一步依據(jù)《國(guó)家賠償法》獲得賠償便是順理成章的事情。（3）行政賠償訴訟，這是訴訟救濟(jì)的第二步。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》之規(guī)定，即對(duì)于行政事實(shí)行為未經(jīng)確認(rèn)程序確認(rèn)違法的，人民法院可在判決時(shí)對(duì)致害行為是否違法予以確認(rèn)。在這里《規(guī)定》又賦予了行政賠償訴訟以確認(rèn)行政行為是否違法的權(quán)力。這也就是說(shuō)相對(duì)人還有直接通過(guò)行政賠償訴訟獲得救濟(jì)這一條道路可以走。

那么在這里就有一個(gè)問(wèn)題出現(xiàn)了，即行政相對(duì)人在行政訴訟中敗訴（行政機(jī)關(guān)相應(yīng)行政事實(shí)行為未被確認(rèn)為違法），其還可以通過(guò)行政賠償訴訟再次尋求救濟(jì)。在這種情況下，針對(duì)同一行政事實(shí)行為的合法性問(wèn)題，法院就做出了兩次判斷。

針對(duì)這一問(wèn)題，2010年《國(guó)家賠償法》取消了刑事賠償中的確認(rèn)程序，同時(shí)刪除了1994年《國(guó)家賠償法》第9條和第20條規(guī)定的容易引起誤解的“依法確認(rèn)”四個(gè)字。這就意味著，在行政賠償訴訟之中，都不再把行政主體暴力侵權(quán)等事實(shí)行為的違法性確認(rèn)程序和賠償程序分離，而是將二者合二為一。法院這樣做的目的很明顯，即是要避免“一案兩審”情況的出現(xiàn)以節(jié)約司法成本，提高訴訟效率，避免司法資源的浪費(fèi)。

此后，正如一些學(xué)者所述“《行政訴訟法》和《國(guó)家賠償法》及其相關(guān)司法解釋是把程序性、階段性行政事實(shí)行為合并到最終的具體行政行為救濟(jì)程序之中予以救濟(jì)，而把實(shí)施毆打、虐待、違法使用武器警械等造成損害后果的行政事實(shí)行為并入行政賠償訴訟中予以救濟(jì)的。這樣的制度安排，既契合了行政事實(shí)行為不具有法律效果因而行為本身不需要否定的本質(zhì)特征，又充分體現(xiàn)了司法救濟(jì)制度對(duì)效率的追求，并且也絲毫不影響行政事實(shí)行為的救濟(jì)實(shí)效。對(duì)違法事實(shí)行為救濟(jì)，主要是救濟(jì)違法事實(shí)行為造成的客觀損害后果，行政事實(shí)行為本身不能也不需要救濟(jì)”。

但是，由“二元論”轉(zhuǎn)換為“一元論”的同時(shí)，針對(duì)行政賠償訴訟是什么性質(zhì)的問(wèn)題便更加突出。問(wèn)題的核心便在于，行政賠償訴訟在解決民事賠償?shù)膯?wèn)題的同時(shí)還要對(duì)行政主體行為的合法性予以確認(rèn)。對(duì)于此，筆者的觀點(diǎn)是，縱觀世界上關(guān)于損害賠償立法的趨勢(shì)，逐漸更趨向于以保障相對(duì)人合法權(quán)益的得到充分補(bǔ)償。畢竟，法律的生命在于實(shí)用而非邏輯，過(guò)分追求邏輯上的通暢以及理論上的完滿有時(shí)并不利于實(shí)際問(wèn)題的解決，就這一點(diǎn)筆者在后文一并闡述。

自此，我國(guó)針對(duì)行政事實(shí)行為侵權(quán)的救濟(jì)，經(jīng)歷了以上三個(gè)階段，即從“以民補(bǔ)行”到“二元訴訟”再到“一元訴訟”，整個(gè)制度的演變也是隨著我國(guó)行政事實(shí)行為侵權(quán)案件的快速增長(zhǎng)以及行政法學(xué)理論的不斷完善而進(jìn)行的。

三、對(duì)我國(guó)行政事實(shí)行為侵權(quán)訴訟救濟(jì)制度的重構(gòu)

（一）對(duì)行政事實(shí)行為進(jìn)行區(qū)分，并區(qū)別構(gòu)建訴訟救濟(jì)途徑

行政事實(shí)行為紛繁復(fù)雜，很難將其歸類，因此也很難以某一種定式對(duì)其予以規(guī)制。行政法學(xué)上的這一套對(duì)行為的分類也是套用的民法上的法律行為與事實(shí)行為之分。對(duì)于行政事實(shí)行為，往往表現(xiàn)為行政主體落實(shí)性的行為，即時(shí)性的行為，服務(wù)性的行為等。就直觀感覺(jué)來(lái)看，像服務(wù)性、建議性行政事實(shí)行為這些行為的“行政權(quán)”的色彩并不濃厚，行為的“強(qiáng)迫性”、“壓迫感”并不強(qiáng)。正如后文所述，行政色彩不濃厚，這似乎也為行政事實(shí)行為通過(guò)民事訴訟途徑得到救濟(jì)提供了基礎(chǔ)。而對(duì)于貫徹性的、落實(shí)性的事實(shí)行為的救濟(jì)，由于其公權(quán)力色彩比較濃厚，則應(yīng)當(dāng)以行政賠償訴訟予以解決。

有學(xué)者認(rèn)為，“在日本行政事實(shí)行為的救濟(jì)是以事實(shí)行為是否為權(quán)力性而區(qū)別對(duì)待：行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的事實(shí)行為中，根據(jù)法律實(shí)施的人身收容、物件扣留等，屬于即時(shí)強(qiáng)制的行為，是強(qiáng)制拘束人身自由、連續(xù)地賦予忍受義務(wù)的活動(dòng)，因而是行使公權(quán)力的行為。對(duì)此行政行為不服只能從行政不服申訴和行政訴訟中選擇其救濟(jì)途徑，而不能通過(guò)民事訴訟的程序排除該拘束。與此相反，道路工程、填海造地工程等公共土木工程的施工及空港、鐵路、廢棄物處理場(chǎng)等的設(shè)置及其作出等，是非權(quán)力性事實(shí)行為，不屬于公權(quán)力的行使。因此受到權(quán)利侵害的公民，可以通過(guò)民事訴訟進(jìn)行制止請(qǐng)求等”。 像日本這一做法，應(yīng)當(dāng)為我們所借鑒。

在具體的司法實(shí)踐中，針對(duì)具體的案情，筆者以為，可以以違法性為切入點(diǎn)，將行政事實(shí)行為侵權(quán)糾紛進(jìn)行分流。針對(duì)明顯違法的行政事實(shí)行為，諸如公務(wù)人員暴力侵害相對(duì)人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等行為，現(xiàn)行制度已經(jīng)為其提供了很好的救濟(jì)途徑，即“行政賠償訴訟”一元模式。唯一不足的是《國(guó)家賠償法》規(guī)定的賠償范圍過(guò)窄，相對(duì)人權(quán)益很難得到充分賠償。但就現(xiàn)在來(lái)看，在不少學(xué)者呼吁下，新修訂《國(guó)家賠償法》也擴(kuò)大了行政賠償?shù)姆秶?，尤其是精神損害賠償有了法律的依據(jù)。相信在不久的將來(lái)，行政賠償制度會(huì)更加地趨于合理、完善；針對(duì)存在瑕疵的行政行為，行政事實(shí)行為的違法性往往比較模糊，需要法院進(jìn)行自由裁量；同時(shí)這種行為的公權(quán)力色彩往往不濃，行為往往體現(xiàn)為非強(qiáng)制性。于是，我們可以大膽通過(guò)民事訴訟途徑解決相關(guān)侵權(quán)糾紛，后文將對(duì)這一點(diǎn)進(jìn)行著重闡述。

（二）反思行為論，從損害救濟(jì)的角度審視行政事實(shí)行為侵權(quán)

“有損害就要有救濟(jì)”這是羅馬法的古諺，也是現(xiàn)代法治社會(huì)的基本要求之一。針對(duì)有瑕疵的行政事實(shí)行為，在過(guò)去的實(shí)踐中法院往往會(huì)不予起訴，或者即使受理后也不會(huì)認(rèn)定其違法。這是基于行政法學(xué)上“訴訟閘門”理論的考慮，一旦相關(guān)行政訴訟閘門開(kāi)的太大，將會(huì)直接導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)頻繁充當(dāng)被告。行政機(jī)關(guān)本應(yīng)有的職責(zé)與角色將會(huì)被沖淡。在價(jià)值取向上，行政管理更追求效率、秩序、穩(wěn)定；在行政機(jī)關(guān)的日常行政管理工作中勢(shì)必會(huì)有很多對(duì)相對(duì)人利益造成損害的事實(shí)行為，但這些利益是要進(jìn)行區(qū)分的，一部分可以救濟(jì)，一部分不能夠得到救濟(jì)。能夠得到救濟(jì)的，往往是針對(duì)公權(quán)力色彩較重的致害行為。而公權(quán)力色彩較弱的，如前文所述，我們不妨直接通過(guò)民事訴訟制度予以解決，同時(shí)再完善相關(guān)行政補(bǔ)償制度。

講到這里，或許有人會(huì)質(zhì)疑，既然行政機(jī)關(guān)不宜頻繁充當(dāng)被告，那為什么筆者還建議要以民事途徑解決糾紛呢？其實(shí)，直接利用民事訴訟途徑解決一些公權(quán)力色彩不濃厚的行政事實(shí)行為侵權(quán)糾紛，并不會(huì)加重行政機(jī)關(guān)的訴訟負(fù)擔(dān)；相反，行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)還會(huì)相應(yīng)減輕。在行政賠償訴訟中，由于《國(guó)家賠償法》的規(guī)則原則是違法性歸責(zé)原則，同時(shí)行政主體要承擔(dān)近似的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，故行政主體的舉證責(zé)任是很重的，其需要舉證自己的行為合法，如果舉證不能，便要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。利用民事訴訟分流一些公權(quán)力色彩不濃厚的行政事實(shí)行為侵權(quán)糾紛，應(yīng)適用的是一般侵權(quán)條款，歸責(zé)原則是一般過(guò)錯(cuò)原則，實(shí)行“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，這樣一來(lái)，舉證責(zé)任便在相對(duì)人一方。在這里，如果相對(duì)人勝訴，那么其所受到的損失便要按照我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于賠償范圍以及數(shù)額的規(guī)定，而一般來(lái)講，我國(guó)現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的賠償范圍是要比《國(guó)家賠償法》規(guī)定的更大一些的。在這里，我們不難看出，利用民事訴訟途徑分流一些相應(yīng)糾紛案件其實(shí)是合理的、可行的。

其實(shí)我們從行為論的角度去作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)是很無(wú)奈的，因?yàn)樾袨榈膭澐质侨藶榈氖菍W(xué)理上的，但它卻是清晰的更易操作的。究其根本，我們不要被概念限制住，使得法律成為邏輯的機(jī)械推理。還是那句話，法律的生命在于實(shí)用，我們應(yīng)以更務(wù)實(shí)的眼光去看待層出不窮的法律問(wèn)題。

注釋：

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