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主持人:向春華 （周一～周五 8∶30—11∶30）

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用人單位能否與返聘人員約定傷害自負

主持人：

我公司有部分返聘員工，不能為其繳納工傷保險費，擬讓其寫一份自己承擔(dān)責(zé)任的協(xié)議書，約定工作中發(fā)生的所有傷害事故均由其自己承擔(dān)。這種協(xié)議書有法律效力嗎？如果無效，又無法繳納工傷保險費，用人單位就要承擔(dān)一定風(fēng)險，就會影響退休人員發(fā)揮余熱。該怎么處理為妥？能否將這類人員納入工傷保險范圍？

黑龍江讀者 高先生

高先生：

從目前的法律規(guī)定看，已經(jīng)退休的人員，不能再繳納工傷保險費。從未來考慮，可以研究將退休返聘人員納入，但是涉及工傷待遇與養(yǎng)老保險的待遇銜接等諸多問題，需要進一步研究確定。

退休人員與用人單位之間的關(guān)系屬于勞務(wù)關(guān)系，退休人員在雇傭勞動中受傷，用人單位需要依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，受《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)范。用人單位提前通過約定排除自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，不符合《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，該約定無效。

退休人員希望繼續(xù)工作，用人單位希望雇傭退休人員，雙方可以形成雇傭關(guān)系。用人單位應(yīng)在評估和衡量用工風(fēng)險及利弊得失的基礎(chǔ)上確定是否聘用退休人員。任何事情皆有得有失，既然雙方對雇傭事宜達成合意，那么對雙方都是一件有益的事情；在此過程中，主要是用人單位需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

主持人

公安機關(guān)更改了出生時間后如何認定退休年齡

主持人：

如果公安部門更改了參保人的出生年月，人社部門能否以公安部門認定的新年齡作為出生年月？有什么依據(jù)？

山西讀者 張先生

張先生：

負摩擦阻力的出現(xiàn)會給樁基帶來許多不利的因素：如樁基承載力降低、樁基礎(chǔ)沉降增加和樁身強度的安全儲備減小等。因此深入研究軟基礎(chǔ)下樁基負摩阻力分布規(guī)律及其計算方法具有及其重要的工程實際意義。

居民身份證由公安機關(guān)統(tǒng)一制作、發(fā)放。公安機關(guān)對公民出生時間的更改，通常是通過修改身份證的出生時間實施的。對人社部門來說，如果居民身份證記載的出生時間與本人檔案記載一致，自然應(yīng)當(dāng)按照該出生時間確定退休年齡。如果兩者記載不一致，可按勞動保障部《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》（勞社部發(fā)[1999]8號）關(guān)于“對職工出生時間的認定，實行居民身份證與職工檔案相結(jié)合的辦法。當(dāng)本人身份證與檔案記載的出生時間不一致時，以本人檔案最先記載的出生時間為準”這一規(guī)定處理。

主持人

發(fā)生工傷后斷保應(yīng)否由基金支付一次性傷殘補助金

主持人：

某用人單位于2016年5月為職工繳納了工傷保險費。繳納工傷保險費后，某參保職工發(fā)生了工傷。2016年6月，該用人單位辦理了該職工減員手續(xù)，未再為該職工繳納工傷保險費。一種觀點認為，支付工傷保險待遇應(yīng)要求用人單位在事故發(fā)生后繼續(xù)繳費，用人單位未繼續(xù)繳費的，基金不應(yīng)當(dāng)支付其工傷保險待遇。工傷保險基金應(yīng)否支付該職工的一次性傷殘補助金、工傷醫(yī)療費等工傷保險待遇？

河北讀者 張先生

張先生：

我們認為，工傷保險基金應(yīng)當(dāng)向其支付一次性傷殘補助金、工傷醫(yī)療費等工傷保險待遇。

首先，從法律的整體解釋出發(fā)，用人單位是否繼續(xù)繳費并不影響工傷發(fā)生時已經(jīng)參保者的待遇支付問題，這是兩個不同的問題，兩者之間沒有因果關(guān)聯(lián)。在勞動者已經(jīng)參加工傷保險的前提下，發(fā)生工傷后，即應(yīng)由工傷保險基金支付相應(yīng)待遇，實際上《工傷保險條例》對此并沒有明確的表述，但從條例的整體規(guī)定來看，毫無疑問可以得出這樣的結(jié)論，實踐中對此也基本沒有疑義。應(yīng)注意的是，基金支付此待遇并沒有考慮用人單位是否在未來繳費的問題，而僅僅是基于事故發(fā)生前已經(jīng)繳費的事實。

其次，從工傷保險關(guān)系角度分析，也同樣可以得出如此結(jié)論。在用人單位為勞動者繳費后，勞動者與工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)之間的工傷保險關(guān)系成立。工傷保險關(guān)系作為權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其基本內(nèi)容是：投保人履行繳費義務(wù)（用人單位的法律地位屬于投保人，系為作為被保險人的職工繳費），保險人（工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)的法律地位為保險人）有義務(wù)在保險事故（工傷事故）發(fā)生后支付保險金（工傷保險待遇），被保險人有權(quán)利獲得保險金。本例中，勞動者在2016年5月發(fā)生工傷事故，其與工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)之間的工傷保險法律關(guān)系成立，工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當(dāng)支付工傷保險待遇。作為投保人的用人單位自2016年6月終止繳費，那么勞動者與工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)的工傷保險關(guān)系自2016年6月終結(jié)，雙方不產(chǎn)生新的工傷保險關(guān)系。但是依據(jù)雙方2016年5月所成立的工傷保險關(guān)系，工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)履行其法定義務(wù)。

主持人

原用人單位能否直接調(diào)取退休人員的檔案

主持人：

某退休人員的檔案由其原單位轉(zhuǎn)至我們職介中心保管。該人員與原單位發(fā)生在職期間工資支付、勞動合同解除及經(jīng)濟補償?shù)燃m紛，其原單位向我們提出調(diào)取該人員的檔案，表示其檔案中有相關(guān)材料可以否定該退休人員的主張。由于該人員檔案是由該單位轉(zhuǎn)至我中心的，因此對于應(yīng)否同意該單位要求存在異議。請問，原檔案管理機構(gòu)可以調(diào)取相關(guān)人員的檔案嗎？

河北讀者 牛先生

牛先生：

《檔案法》第二十二條第二款規(guī)定，集體所有的和個人所有的檔案，檔案的所有者有權(quán)公布，但必須遵守國家有關(guān)規(guī)定，不得損害國家安全和利益，不得侵犯他人的合法權(quán)益。對于個人檔案，原單位雖然曾經(jīng)屬于檔案管理者，但鑒于該單位現(xiàn)在已經(jīng)不是該檔案的管理者，其不能隨意調(diào)閱或使用他人的檔案。其所涉及爭議案件的相關(guān)事實需要該檔案材料予以證實的，可以按照證據(jù)的相關(guān)規(guī)定處置?！睹袷略V訟法》第六十四條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！痹搯挝豢梢砸罁?jù)該法及其他相關(guān)規(guī)定，申請勞動仲裁機構(gòu)、法院等有權(quán)機構(gòu)調(diào)取相關(guān)檔案材料。

主持人

退休女性生育能否享受生育醫(yī)療費和生育津貼

主持人：

《社會保險法》第五十三條規(guī)定：“職工應(yīng)當(dāng)參加生育保險，由用人單位按照國家規(guī)定繳納生育保險費，職工不繳納生育保險費。”第五十四條規(guī)定：“用人單位已經(jīng)繳納生育保險費的，其職工享受生育保險待遇……所需資金從生育保險基金中支付。生育保險待遇包括生育醫(yī)療費用和生育津貼。”隨著生育技術(shù)的進步以及人們生育意愿的改變，已經(jīng)發(fā)生退休女性生育的情況。如果退休女性生育，其退休前的原單位已經(jīng)繳納了生育保險費，能否參照在職職工生育享受生育待遇，由生育保險基金為其支付生育醫(yī)療費和生育津貼？

上海讀者 俞女士

俞女士：

我們認為從目前的法律規(guī)定來看，無法支持這一訴求。

從《社會保險法》規(guī)定來看，只有用人單位為相關(guān)人員繳納了生育保險費的，該人員才能享受生育保險待遇。該繳費是當(dāng)期繳費，即懷孕生育期間按時繳費。從實踐來看，一般要求在生育前一定期限如12個月有連續(xù)繳費，這和歷史上用人單位為該職工繳納了多長時間的生育保險費沒有關(guān)聯(lián)。在生育前如果沒有一定期限的連續(xù)繳費，即便用人單位在歷史上為該職工繳納了很長時間的生育保險費，仍然不能享受生育保險待遇。在本例中，退休人員既然是在退休后生育的，那么在生育前必然沒有持續(xù)繳費，不符合前述待遇享受條件。

高齡女性生育現(xiàn)象越來越多，但總體而言達到退休年齡后生育的女性占比仍然很少。退休女性生育存在保障需求，但在總體人數(shù)較少的情況下，如何保障需要進一步探討。如非普遍現(xiàn)象，不適宜通過社會保險予以保障。

主持人

軍齡視同繳費年限是否需要解除勞動關(guān)系證明

主持人：

我一親戚曾經(jīng)在上世紀80年代初期入伍6年。退伍后與某單位存在臨時用工的情況，該單位于1993年開始為其繳納基本養(yǎng)老保險費，但是雙方?jīng)]有簽訂勞動合同，僅有單位個別年份的抗洪分組名單等能查找到本人姓名。該單位于1999年前后解散，在沒有手續(xù)的情況下，其作為臨時工自然離職。其現(xiàn)在新單位也是臨時工，有相應(yīng)的用工手續(xù)和到退休時間終止勞動關(guān)系的手續(xù)，新單位為他繳納了養(yǎng)老保險費?，F(xiàn)在涉及他入伍期間的6年軍齡能否視同繳費年限問題。社保機構(gòu)要求他提供與第一個用人單位解除勞動關(guān)系的證明。其理由是，視同繳費年限的計算必須是沒有受過開除處分的職工，如果不能提供解除勞動關(guān)系證明，就不能確定是否受過開除處分，也就不能確定視同繳費年限。請問，由于該單位早已不存在，無法開具相關(guān)證明，我們該怎么辦？

寧夏讀者 盧先生

盧先生：

在一般情況下，該人員的軍齡作為連續(xù)工齡并應(yīng)視同繳費年限，但其如果確曾遭受開除處分，那么就不應(yīng)計算連續(xù)工齡，當(dāng)然也就不能視同繳費年限。這些說法是沒錯的。問題在于，是否必須要求有解除勞動關(guān)系證明或者沒有被開除證明才能核定視同繳費年限，且該證明需由參保人員提供？我們認為這一要求是不能成立的。

《社會保險法》第十六條規(guī)定：“參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金?！备鶕?jù)國家相關(guān)政策規(guī)定，該累計繳費年限包括視同繳費年限。但是，無論是《社會保險法》還是相關(guān)政策，并未將未受過開除證明作為確定視同繳費年限的條件。如《國務(wù)院關(guān)于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》（國發(fā)［2005］38號）規(guī)定：“《國務(wù)院關(guān)于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》（國發(fā)［1997］26號）實施后參加工作、繳費年限（含視同繳費年限）累計滿15年的人員，退休后按月發(fā)給基本養(yǎng)老金?！币虼?，將未受過開除證明作為確定視同繳費年限的條件，要求參保人員必須提供該證明才能確定視同繳費年限的要求，缺乏法律依據(jù)。

對于受過開除處分即不得作為視同繳費年限的規(guī)定，其正確的處理程序應(yīng)當(dāng)是：第一，不得將該證明作為確定視同繳費年限的一般條件；第二，參保人員無需提供該證明，即無需自證清白；第三，社保機構(gòu)如懷疑或認為該參保人員存在該情形，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)證據(jù)證明自己的主張。換言之，社保機構(gòu)不能無依據(jù)地懷疑參保人員受過開除處分。

主持人

未婚流產(chǎn)能否享受婚育假

主持人：

我公司有很多年輕女職工。一些女職工存在未婚懷孕并流產(chǎn)的情形。她們流產(chǎn)后也需要一定時間的休息，希望公司給予生育假及生育津貼或產(chǎn)假工資。我公司已經(jīng)依法參加了生育保險。請問公司應(yīng)否給予？

北京讀者 夏女士

夏女士：

《社會保險法》第五十四條規(guī)定：“用人單位已經(jīng)繳納生育保險費的，其職工享受生育保險待遇。”第五十六條規(guī)定，職工有“享受產(chǎn)假”等情形之一的，可以按照國家規(guī)定享受生育津貼?！渡鐣ｋU法》未對享受產(chǎn)假的具體條件予以明確?！杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》第七條第二款規(guī)定：“女職工懷孕未滿4個月流產(chǎn)的，享受15天產(chǎn)假；懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享受42天產(chǎn)假。”該規(guī)定未區(qū)分已婚流產(chǎn)還是未婚流產(chǎn)，因此從文義解釋來看，應(yīng)當(dāng)包括未婚流產(chǎn)在內(nèi)。從保護女職工健康來說，將該情形納入生育保險保障范圍，也更為恰當(dāng)。

在已經(jīng)參加生育保險的情況下，生育津貼應(yīng)當(dāng)由生育保險基金給付。用人單位只需給予產(chǎn)假即可。

主持人

（本欄目漫畫作者均為李偉）