文/劉麗娟

探析《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》第5條——兼論反不正當(dāng)競爭法對商標的保護

文/劉麗娟

2016年2月公布的《反不正當(dāng)競爭法》（修訂草案送審稿）第5條對現(xiàn)法做出了比較大的修改。要準確理解該規(guī)定，發(fā)現(xiàn)其積極價值和不足之處，需要對反不正當(dāng)競爭法該如何保護商標這個基本問題進行梳理。反不正當(dāng)競爭法保護商業(yè)標識，只有一個基本宗旨：防止公眾誤認，或者說反仿冒，也可稱之為反假冒。并以此區(qū)別于授予注冊商標專有權(quán)的商標法。

《反不正當(dāng)競爭法》修改；第5條；仿冒；假冒

國務(wù)院法制辦2016年2月25日公布的《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案送審稿（以下簡稱送審稿），看點頗多。如同所有的成文法制定過程，對之存在各種觀點，有人認為對競爭干涉太多，有人認為仍然遠遠不夠。本文僅就其中涉及商標的條款，即第5條，進行分析。由于不正當(dāng)競爭案件由知識產(chǎn)權(quán)庭審理，其中的知產(chǎn)相關(guān)條款受到法院和業(yè)界的格外重視，第5條是此次修改的亮點之一。

一、法條釋義

現(xiàn)行法律，即1993年《反不正當(dāng)競爭法》第5條規(guī)定如下：

“第五條經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手；

（一）假冒他人的注冊商標；

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；

（四）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示?！?/p>

送審稿第5條規(guī)定如下：

“第五條經(jīng)營者不得利用商業(yè)標識實施下列市場混淆行為:

(一)擅自使用他人知名的商業(yè)標識,或者使用與他人知名商業(yè)標識近似的商業(yè)標識導(dǎo)致市場混淆的;

(二)突出使用自己的商業(yè)標識,與他人知名的商業(yè)標識相同或者近似,誤導(dǎo)公眾,導(dǎo)致市場混淆的;

(三)將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用,誤導(dǎo)公眾,導(dǎo)致市場混淆的;

(四)將與知名企業(yè)和企業(yè)集團名稱中的字號或其簡稱,作為商標中的文字標識或者域名主體部分等使用,誤導(dǎo)公眾,導(dǎo)致市場混淆的。

本法所稱的商業(yè)標識,是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的標志,包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業(yè)和企業(yè)集團的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、姓名、筆名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標識等。

本法所稱的市場混淆,是指使相關(guān)公眾對商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者存在特定聯(lián)系產(chǎn)生誤認?！?/p>

（1）明確立法目的為禁止“市場混淆”行為

現(xiàn)法并未明確規(guī)定第5條的立法目標，列舉的行為類型也不限于混淆行為（如第4項）。而送審稿第5條開宗明義規(guī)定本條立法目的是禁止“市場混淆”行為，這意味著對本條各具體規(guī)定的解釋都應(yīng)受到上述立法目的的引導(dǎo)，不應(yīng)超出此范圍解釋本條。

（2）“市場混淆”和“誤導(dǎo)公眾”的界定

“市場混淆”的界定是本條的核心問題，送審稿規(guī)定：“本法所稱的市場混淆,是指使相關(guān)公眾對商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者存在特定聯(lián)系產(chǎn)生誤認?！鄙虡朔ㄒ仓饕欠椿煜颂幓煜c商標法中的混淆是否內(nèi)涵一致？頗有疑問。

本條還多處提到了“誤導(dǎo)公眾”，但“誤導(dǎo)公眾”的含義在送審稿中未做規(guī)定?？疾臁渡虡朔ā分嘘P(guān)于“誤導(dǎo)公眾”的規(guī)定，其中最引人注目的，是第13條馳名商標制度中對于未注冊和注冊馳名商標保護標準的不同措辭，前者為混淆，后者為“誤導(dǎo)公眾”。最高人民法院2009年對馳名商標的司法解釋，規(guī)定此處的“誤導(dǎo)公眾”指的是反淡化1最高人民法院2009年頒布的《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條第2款。。送審稿中的“誤導(dǎo)公眾”是否可以理解為反淡化呢？從本條的上下文關(guān)系來看，并不能作以上理解，因為該條中的“誤導(dǎo)公眾”同時總是伴隨著“導(dǎo)致市場混淆”使用，而且在第一句話中已經(jīng)明確了本條的立法目的為禁止“市場混淆”。因此，在送審稿的語境中，“誤導(dǎo)公眾”并不是與混淆相并列的獨立的標準，更非反淡化。

“市場混淆”和“誤導(dǎo)公眾”該如何理解，以及相互的關(guān)系，從送審稿的用詞中，無法推定立法者的真實意圖，這是本次送審稿最大的問題。本文將在后文深入討論。

（3）區(qū)分“商業(yè)標識”與“商標”

我國商標法一直未劃分“商業(yè)標識”和“商標”，這次送審稿使用了“商業(yè)標識”一詞，并在第2款的定義中，規(guī)定“商標”是“商業(yè)標識”的一種。

（4）刪除了“假冒注冊商標”項

刪除的原因很明顯，假冒注冊商標是最直接的侵犯注冊商標權(quán)行為，是注冊商標權(quán)的主要內(nèi)容，《商標法》中已明確規(guī)定，此處無需重復(fù)。

（5）修改“知名商品的特有名稱包裝裝潢”項

現(xiàn)法第5條第2項的“知名商品的特有名稱包裝裝潢”條款在實踐中大量適用，是本條的核心規(guī)定，但該規(guī)定的每一個關(guān)鍵詞都存在爭議。送審稿刪除了原來的“特有名稱包裝裝潢”規(guī)定，代之以含義廣泛得多的“商業(yè)標識”概念，同時保留了“知名”門檻，并以“導(dǎo)致市場混淆”進一步限定。可以認為，送審稿將原來的“知名商品特有名稱包裝裝潢”條款修改為一個綜合性的禁止對各種“知名”“商業(yè)標識”進行混淆性商業(yè)使用的條款。

（6）對自己標識的不適當(dāng)使用，有可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭

即使使用自己的標識，也要以適當(dāng)方式。如果突出使用，導(dǎo)致與他人知名商業(yè)標識相同或近似，而誤導(dǎo)公眾，導(dǎo)致市場混淆的，也構(gòu)成不正當(dāng)競爭。本規(guī)定為新增加條款，據(jù)此，即使所使用為自己的標識，不必然能夠抗辯侵權(quán)。

（7）禁止將他人注冊商標或未注冊馳名商標作為自己的字號使用

此項規(guī)定實際是對2013年《商標法》第58條規(guī)定在《反不正當(dāng)競爭法》中的落實。之所以對企業(yè)字號進行特殊規(guī)定，是因為企業(yè)名稱在我國同樣實行行政機關(guān)登記制，且登記也進行一定的實質(zhì)審查，是一種類似注冊商標的行政機關(guān)授予的權(quán)利。字號是企業(yè)名稱中的核心要素，與一般商業(yè)標識的法律地位不太相同，有一些特殊的問題，本規(guī)定中耐人尋味的關(guān)鍵點頗多。

首先，本條應(yīng)該不是針對將他人商標作為自己企業(yè)名稱登記的行為，而是針對作為自己的字號使用的行為。本處的法條用語為“將他人……作為企業(yè)名稱中的字號使用”，根據(jù)近年我國相關(guān)立法機構(gòu)和司法機關(guān)對兩者進行區(qū)分的基本態(tài)度，2根據(jù)2008年最高人民法院《關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》，除了注冊商標之間的沖突，其他的權(quán)利沖突情形，不論是依據(jù)《商標法》，亦或《反不正當(dāng)競爭法》，都允許作為民事糾紛受理。意味著，在這些案子中，受理商標侵權(quán)或不正當(dāng)競爭民事糾紛的法院，可以在不考慮行政注冊或登記是否已經(jīng)撤銷的情況下，直接裁判所涉使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭?？梢哉J定其僅僅針對在商業(yè)中進行使用的行為，不包括企業(yè)名稱的登記行為。

其次，本項只針對注冊商標和未注冊的馳名商標。對未注冊商標的保護很有限，達不到馳名的未注冊商標，無法禁止他人將其作為字號使用。但注冊商標是否能全面禁止他人將其作為企業(yè)名稱使用，頗有疑問。后文將有討論。

（8）對企業(yè)字號及簡稱的保護。

此項規(guī)定禁止他人將知名的字號和簡稱用作自己的商標或域名。相比現(xiàn)行規(guī)定，增加了“知名”限定。

（9）刪除現(xiàn)法第4項

送審稿刪去了現(xiàn)法第4項，即關(guān)于偽造質(zhì)量標志、認證標志等虛假表示行為的規(guī)定，因為這些行為不是混淆行為，與第5條立法目的不符，調(diào)整至送審稿第8條“引人誤解的商業(yè)宣傳”行為，且類似的行為在《廣告法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》中已有詳細規(guī)定3馬東曉：“關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》修訂草案送審稿第5條的思考”，《知產(chǎn)力》2016年3月2日發(fā)布，最后訪問日期2016年6月10日。。

（10）窮盡式列舉。

送審稿第1款規(guī)定的行為，從法律用語來看，應(yīng)屬于窮盡式列舉。窮盡式列舉，會不會導(dǎo)致對立法未預(yù)見到的行為無法禁止？本文將會進行分析。

二、反不正當(dāng)競爭法應(yīng)如何保護商標

1.反不正當(dāng)競爭法保護商標的法律基礎(chǔ)

在已經(jīng)有專門制度保護商標的前提下，反不正當(dāng)競爭法是否有必要再對商標進行保護，以何種方式保護？《反不正當(dāng)競爭法》第5條的立法目標，是否如送審稿所規(guī)定的那樣，就是反混淆？本文認為，將該條的宗旨規(guī)定為反混淆，混淆了反不正當(dāng)競爭法和商標法的界限，也不符合反不正當(dāng)競爭法的法律性質(zhì)。

首先，混淆不一定是不正當(dāng)競爭?；煜巧虡朔ㄖ械幕A(chǔ)性概念，含義非常廣泛。在各種各樣的混淆形態(tài)中，有些屬于不正當(dāng)競爭，有些很難說不正當(dāng)，而只是因為違反了商標注冊制度而被禁止。比如注冊制國家注冊商標不要求已經(jīng)使用，會出現(xiàn)擁有有效的注冊商標卻尚未使用的情況，這時如果他人在市場上使用該商標，注冊商標權(quán)人仍有權(quán)禁止。這時他人的使用行為構(gòu)成注冊制下的混淆，注冊制的混淆并不是指市場上真實的混淆，而是一種想象中的混淆可能性，即，假設(shè)注冊商標已經(jīng)進入市場，而且進入了全國市場，他人的使用行為是否構(gòu)成混淆。這是由注冊制通過授予全國范圍的商標專有權(quán)以預(yù)占市場的制度目標所決定的，這點與使用制大不相同。但上述行為并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，因為此時注冊商標根本未進入市場。甚至在有些情況下，注冊商標權(quán)人禁止他人使用該商標的行為，反而涉嫌不正當(dāng)競爭，比如他人的使用已經(jīng)有相當(dāng)?shù)闹?，注冊人對其的禁止，很可能是為了逼迫他人向自己付巨額使用費，或者篡取他人的商業(yè)成果。

其次，將反混淆作為第5條的立法目標，會導(dǎo)致該條面目不清。既然整個《商標法》都以反混淆為宗旨4反淡化是對馳名商標的額外保護，并非普遍性的基礎(chǔ)。，送審稿將反混淆規(guī)定為第5條的宗旨，雖不能說有錯誤（因為本條的立法目標為反混淆所涵蓋），但沒有準確描述該條的立法目標和邊界。就立法而言，雖然法條用語可能有意采用模糊語言，以應(yīng)對現(xiàn)實的多樣性和時代的變遷，給司法者留出靈活適用的余地，但立法的宗旨不應(yīng)模模糊糊，讓人無從揣測，因為立法目的是對法條邊界的限定，是人們理解和適用法條的最終依據(jù)。

反不正當(dāng)競爭法保護商標的宗旨是什么？首先，它必須是一種不正當(dāng)競爭行為，毫無疑問，侵犯注冊商標權(quán)的侵權(quán)行為不一定是不正當(dāng)競爭。其次，它是與商業(yè)標識識別商品或服務(wù)來源的功能相關(guān)的不正當(dāng)競爭行為。本文認為，反不正當(dāng)競爭法規(guī)制商標的法律基礎(chǔ)，其實在現(xiàn)法中已做出合理的界定，現(xiàn)法第5條的主要規(guī)定（第2、3項）基本都以“引人誤認為是他人商品”為要件，業(yè)界一般稱作反“仿冒”行為5孔祥俊：《商標與不正當(dāng)競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版，第703頁。，類似于英美法中的“反假冒”（Passing off）制度。至于送審稿中的“誤導(dǎo)公眾”一詞，由于其在《商標法》中多處使用，內(nèi)涵過于廣泛，也不利于明確本條的立法目標，不建議采用。

稍有不同的是，本文認為，第5條關(guān)注的是行為和后果的不公平，雖然大多數(shù)情況下，行為人主觀上具有搭便車等惡意，但并不總是如此。那些自己的標識意外地與他人的標識相同或近似，并導(dǎo)致公眾的誤認，也應(yīng)屬于本條的適用范圍，需要被禁止，因為本條關(guān)注的是公眾不至于因誤認而錯誤購買。惡意不應(yīng)是必要條件，而是一種“不正當(dāng)競爭”的重要認定因素：行為人的主觀惡意往往意味著會產(chǎn)生誤認的結(jié)果，但無惡意未必就不會誤認。這種認識，符合英美法中“反假冒”制度的關(guān)注重點從“惡意”的主觀因素轉(zhuǎn)向關(guān)注“不正當(dāng)行為”或“不公平”后果的發(fā)展軌跡6Mary LaFrance,Understanding Trademark Law,LexisNexis,2nd ed.p.3.。為了避免“假冒”或“仿冒”等詞匯對惡意要件的暗示，本文建議不采用“假冒”或“仿冒”用語，而繼續(xù)沿用現(xiàn)法的“引人誤認為是他人的商品”（簡稱為“誤認”）。如果為了保持我國相關(guān)理論的延續(xù)性而仍然采用“仿冒”一詞，也要注意其重點在于結(jié)果上的誤認，而不在于行為人主觀上是否有仿冒他人的故意。不強調(diào)主觀“惡意”，當(dāng)事人只需舉證證明市場上出現(xiàn)或可能出現(xiàn)“誤認”，而無需證明被告主觀上的“惡意”，會大大減輕其證明責(zé)任，不正當(dāng)行為得到有力遏制。

基于同樣的理由，本文建議刪去第一款第1項中“擅自”二字，因為其對主觀惡意的暗示；同時刪去第2項“突出”二字，也是因為其對主觀惡意的暗示。而且第2項的關(guān)鍵在于使用自己的標識導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為是他人的商品或服務(wù)，無論對自己的標識是否“突出”使用。至于并未有意制造誤認的正常使用自己標識的經(jīng)營者，可以通過救濟方式的變通，比如并不全然禁止其使用，而只是要求其以不會導(dǎo)致誤認的方式使用自己的標識，減輕其責(zé)任。

2.規(guī)定“商業(yè)標識”概念的必要性和價值

送審稿區(qū)分“商標”與“商業(yè)標識”，并將“商業(yè)標識”作為“商標”的上位概念。兩個概念涵蓋的客體如何區(qū)分，以及區(qū)分的意義是什么？

何謂“商標”，根據(jù)我國《商標法》第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！痹摋l是對可注冊的商標的規(guī)定，實踐中存在大量無法注冊的未注冊商標，因此商標的一般概念應(yīng)該更加廣泛，黃暉先生引用了TRIPS的商標概念：“能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)同另一個企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來的任何標志或標志的任何組合，都可以組成商標。”7黃暉：《商標法》，法律出版社2016年第二版，第21頁。，可以認為，只要具有區(qū)別商品或服務(wù)來源功能的標識都可以是商標。

“商業(yè)標識”的概念，根據(jù)送審稿第5條第2款的定義，除了商標以外，該款還列舉了“域名、企業(yè)名稱、字號、網(wǎng)頁、姓名、藝名、頻道節(jié)目名稱等”這些通常不認為是商標的標識，應(yīng)是一個涵蓋非常廣泛的概念，而且末尾的“等”字應(yīng)理解為本概念的開放性。如此寬泛的界定，意味著送審稿引入“商標標識”概念的目的，并不在于對兩者進行嚴格區(qū)分，而在于表明立法者的態(tài)度，即除了傳統(tǒng)上人們認知的商標之外，其他任何商業(yè)中使用的標識，只要起到區(qū)分商品或服務(wù)的作用，就都屬于“商業(yè)標識”，可以適用本條。就立法目的來看，“商業(yè)標識”概念的提出，是為了使得本條涵蓋盡可能多的客體，改變以往因本條規(guī)定的客體過于具體，而導(dǎo)致新型客體的仿冒行為無法依據(jù)本條禁止的問題。

“商業(yè)標識”的極度廣泛性，意味著本條的適用范圍將不主要依靠是否屬于“商業(yè)標識”進行劃定，而主要根據(jù)是否可能引起“誤認”進行劃定，即，任何在商業(yè)中使用的標識，只要有可能使得相關(guān)公眾對商品來源的誤認，都要受到本條的規(guī)制。立法者應(yīng)是采取了“寬口徑，嚴標準”的方法，這種思路，筆者認為具有合理性。

劃分商業(yè)標識和商標，會讓人聯(lián)想起德國《商標法》。德國法的全稱為“商標和其他標識保護法”，其中第1條規(guī)定，該法保護的客體有“商標(trade marks)8德國《商標法》中專有詞匯的英譯，都來自德國專利商標局網(wǎng)站提供的官方英譯。http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_markeng/index.html（2016年6月7日最后訪問）。、商業(yè)標識（commercial indications）和產(chǎn)地來源名稱(indications of geographical origin)”。該法中的商業(yè)標識并非商標的上位概念，因為該法第3條規(guī)定，商標是將企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來的標識；同時第5條規(guī)定，商標標識指企業(yè)標識(company symbols)和作品標題(titles of works)，其中企業(yè)標識指用于標識企業(yè)的企業(yè)名稱、商號和企業(yè)用以識別自身的各種標識。因此，德國法中，商業(yè)標識不是商標的上位概念，而是與商標不同，但同樣具有商標性問題的其他標識，而且其中不包括地理名稱，因為地理名稱另有專條規(guī)定。據(jù)此，送審稿中“商業(yè)標識”概念是根據(jù)我國具體法律環(huán)境提出的概念，不能與德國的“商業(yè)標識”概念簡單類比。

3.“知名”二字的必要性

“知名”二字來自現(xiàn)法，送審稿仍沿用。然而，在是否添加以及何處添加“知名”二字上，能看出立法者的猶豫和疑惑：現(xiàn)法對擅自使用他人企業(yè)名稱的規(guī)定（第3項）并未規(guī)定知名，送審稿卻幾乎在每種列舉行為上都加上了“知名”二字。同時送審稿對擅自使用他人注冊商標卻未出現(xiàn)“知名”門檻。

現(xiàn)法第5條第2項中的“知名”究竟意味著何種知名度，存在大量爭論，一直無確定答案。筆者曾撰文認為，“知名”這個門檻不但無法明晰，而且并無必要，其所期望達到的限定本條適用范圍的目標，完全可以通過“誤認”要件解決。因為該條的核心在于防止“誤認”這種損害廣大公眾的不正當(dāng)競爭行為，而不是給予達到某種知名高度的商標的特殊待遇。國家工商行政管理總局在1995年對第5條第2項的執(zhí)法《規(guī)定》91995年國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第4條。中曾經(jīng)規(guī)定，只要擅自使用他人的商品名稱包裝裝潢造成誤認，即可認定該商品名稱包裝裝潢滿足“知名”，即所謂以“誤認”倒推“知名”的做法，印證了筆者的上述認識。

有業(yè)界人士認為該條如不規(guī)定“知名”門檻，會有泛化成對所有未注冊的商業(yè)標識進行保護的危險，保護范圍過大，會沖擊我國商標法的注冊制根基。這種顧慮可以理解，但其誤解了反不正當(dāng)競爭法保護商業(yè)標識的法律基礎(chǔ)。如上文所論，反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)標識的規(guī)制，立足點在于反“誤認”，即“引人誤認為是他人的商品或服務(wù)”。反不正當(dāng)競爭法的立法性質(zhì)決定了其目標在于禁止不正當(dāng)競爭行為，而不在于授予商業(yè)標識以專有權(quán)，也不在于給予達到某種知名度的商業(yè)標識以特殊待遇。雖然客觀上保護的總是具有一定知名度的商業(yè)標識，但其并非本法的宗旨。也正是因此，反不正當(dāng)競爭法給予商業(yè)標識的保護是不確定的，是動態(tài)的，而非靜態(tài)地授予專有權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)。所謂會沖擊注冊制根基的想法，也屬于多慮。眾所周知，絕對的注冊制，會導(dǎo)致嚴重的市場不公平，我國近些年商標法中出現(xiàn)的大量不公平問題，其根源正是僵硬的注冊制觀念。注冊制必須同時兼顧市場公平，在面對市場公平問題時，必須做出一定妥協(xié)和退讓，才能既享有注冊制的益處，同時又保護市場上誠實的努力者。對注冊制進行限制，是所有注冊制國家必然的選擇和趨勢，因為不這樣做就會產(chǎn)生大量的市場不公平，注冊制帶來的好處，并不足以抵消這些不公平現(xiàn)象帶來的市場的混亂，不能使得這些不公平現(xiàn)象獲得正當(dāng)性。上述趨勢的不可抗拒，我國的立法者已逐漸有所認識，2013年修改的《商標法》第59條第3款，增加了先使用者的抗辯權(quán)，即為一例。筆者判斷，這種趨勢還會進一步發(fā)展，因為僅僅規(guī)定先使用者的抗辯權(quán)還不足以解決所有不公平問題，也與法制發(fā)達國家的相關(guān)規(guī)定有一定差距10筆者在另外一篇文章中，對這種趨勢有所分析，劉麗娟：“我國商標注冊制度的問題和完善”，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2016年第4期，第68-76頁。。除了先使用抗辯權(quán)外，《反不正當(dāng)競爭法》第5條將會是對我國商標制度進行重新權(quán)衡和調(diào)整的另外一項主要制度，立法者應(yīng)該準確理解這種趨勢，并果斷確立規(guī)則。

送審稿列舉的四種行為中，幾乎每種都規(guī)定了“知名”門檻，毫無疑問，執(zhí)筆者仍然希望以之排除一些知名度不夠的商標。這種想法在業(yè)界頗為常見，孔祥俊先生認為：不知名的商業(yè)標識，“即使被仿冒了，也不影響競爭秩序，從而不具有競爭法調(diào)整的意義”11同注釋5。。筆者也曾考慮過仍然保留“知名”二字，同時通過司法實踐中減低“知名”認定高度的方法，減少知名度門檻帶來的達不到該門檻的不公平行為無法禁止的問題。但這種權(quán)宜的方法，不過是為了緩解立法者“無一定知名度門檻就會導(dǎo)致對所有未注冊商標的過于寬泛的保護”的疑慮，而這種疑慮，在本文看來，是基于對本條立法目的的錯誤認識。

保留“知名”門檻不但沒有真正的價值，而且會損害該條的準確適用：不論實踐中司法者如何降低“知名”門檻的高度，一旦規(guī)定到法條中，就成為一種法定“門檻”，必然會出現(xiàn)一些達不到該知名度的商業(yè)標識的不公平使用行為，無法得到規(guī)制的情形。本文認為，任何的仿冒行為都會導(dǎo)致一定范圍的相關(guān)公眾的誤認，聽之任之，意味著一部分公眾利益被犧牲，以及導(dǎo)致混亂的市場競爭秩序，放任任何的“仿冒”或“誤認”行為都是不可接受的。況且，在司法實踐中，各級法院掌握的知名標準并不一致，即使那些有區(qū)域性知名度的商業(yè)標識，常常也被法院認為達不到“知名”而拒絕保護。另外，法律規(guī)定“知名”門檻，就意味著企業(yè)負有證明自己“知名”的舉證責(zé)任，為企業(yè)增添了一道證明門檻，從而加強了本條款的適用難度，很多商業(yè)標識已經(jīng)在市場上導(dǎo)致消費者誤認，但由于企業(yè)無法證明自己“知名”，而無法禁止他人的仿冒行為。

由于“誤認”要件的存在，刪去“知名”門檻，并不會導(dǎo)致所有商業(yè)標識都獲得保護的后果，因為毫無知名度的商業(yè)標識不會產(chǎn)生“誤認”問題，其結(jié)果仍然會是具有一定知名度的商業(yè)標識才能獲得救濟，甚至知名度是認定“誤認”的重要證據(jù)。刪去“知名”的主要價值在于不會導(dǎo)致“知名”門檻的僵化，不會不合理加重企業(yè)的證明責(zé)任，將本條的重點放在“誤認”，能更準確完成本條制度的立法目標。以現(xiàn)法第5條第3項為例，其對“擅自使用他人企業(yè)名稱或姓名”，并未規(guī)定“知名”門檻，但這并不會導(dǎo)致對姓名或企業(yè)名稱的全面保護，因為“引人誤認為是他人的商品”的后果，只有那些有一定知名度的名稱才會產(chǎn)生。

4.反不正當(dāng)競爭法應(yīng)如何規(guī)制注冊商標相關(guān)問題

由于《商標法》全面規(guī)定了注冊商標制度，傳統(tǒng)上認為《反不正當(dāng)競爭法》主要用來規(guī)制未注冊商標。對于注冊商標而言，《商標法》是特別法，《反不正當(dāng)競爭法》是一般法，要優(yōu)先適用《商標法》。比如，一個注冊商標涉嫌侵犯另一個注冊商標權(quán)，當(dāng)事人只能依據(jù)《商標法》中規(guī)定的程序走注冊商標爭議程序，如果無法依據(jù)該程序撤銷注冊，即使在市場上的使用已經(jīng)實際上導(dǎo)致誤認，也不能依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》禁止其使用。再比如，現(xiàn)法第5條第2項的“知名商品的特有名稱包裝裝潢”保護一般認為不能用來禁止注冊商標權(quán)人的使用行為。本文認為，上述認識會導(dǎo)致對不公平的市場競爭行為難以禁止，對受誤導(dǎo)的公眾不聞不問，是不合理的。

本文認為，雖然兩法各有側(cè)重，《反不正當(dāng)競爭法》確實不以注冊商標為自己的主要關(guān)注點，但上述分工不能絕對化，不能絕對將注冊商標排除出《反不正當(dāng)競爭法》第5條的適用范圍。反不正當(dāng)競爭法與商標法的區(qū)分，并不在于一個是關(guān)于未注冊商標，另一個是關(guān)于注冊商標，而在于一個是關(guān)于禁止不正當(dāng)競爭，另一個是關(guān)于授予注冊商標專有權(quán)。兩法應(yīng)并行不悖，互不排斥，相關(guān)行為滿足哪個法的適用條件，就適用哪個法，兩法規(guī)定發(fā)生競合時，可由當(dāng)事人選擇適用。正是因此，本文不贊成將反不正當(dāng)競爭法作為商標法的“兜底法”或“一般法”的提法，因為這些提法意味著商標法中有規(guī)定就不再適用反不正當(dāng)競爭法，如此會導(dǎo)致實踐中的嚴重不合理現(xiàn)象12劉麗娟：《商標法與反不正當(dāng)競爭法的適用關(guān)系》，《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第1期，第27-35頁。，使得那些由于商標法中的嚴格規(guī)定，無法以《商標法》禁止的不公平行為，也不能以《反不正當(dāng)競爭法》禁止，導(dǎo)致商標領(lǐng)域出現(xiàn)大量“合法”但卻不正當(dāng)不合理的行為。

大多數(shù)國家都如此看待兩法的關(guān)系。德國《商標法》第2條明確規(guī)定該法對相關(guān)標識的保護，不排斥保護標識的其他法律規(guī)定的適用。美國的聯(lián)邦反不正當(dāng)競爭法雖然規(guī)定在《商標法》第43（a），且一般認為第43（a）的反不正當(dāng)競爭規(guī)定主要是保護未注冊商標，或者商業(yè)外觀，但并未排斥注冊商標適用該條。涉及注冊商標的案件，當(dāng)事人實際上可以同時提出注冊商標侵權(quán)和構(gòu)成不正當(dāng)競爭，或者選擇適用。

送審稿顯然已經(jīng)對上述問題有所認識，并做出了類似的選擇。送審稿第5條第1款第3項規(guī)定，將他人的注冊商標作為自己的企業(yè)字號使用，誤導(dǎo)公眾的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。眾所周知，由于企業(yè)名稱也是一種經(jīng)過行政審查并登記的專有權(quán)，法院能否在民事訴訟中直接判決企業(yè)名稱或者其中字號的使用行為侵權(quán)，一直頗費躊躇。而此項規(guī)定中明確了將他人注冊商標使用為自己的字號，法院可以越過“企業(yè)名稱”的登記效力問題，直接判定該字號的使用行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。同樣的規(guī)定還有同款第4項，即將他人企業(yè)名稱中的字號，作為商標使用，也構(gòu)成不正當(dāng)競爭。本規(guī)定并未排除“注冊商標”，意味著將他人企業(yè)字號注冊為自己商標，并使用這個注冊商標，使用行為可以和注冊行為分開對待，受理不正當(dāng)競爭案件（民事案件）的法官雖然不能直接撤銷該注冊商標，但可以直接判定使用該注冊商標的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，從而禁止使用和判決賠償。

值得注意的是，送審稿第1款第3項和第4項規(guī)定的門檻似乎有所不同，對注冊商標未規(guī)定“知名”門檻，而對企業(yè)字號規(guī)定了“知名”門檻，是否意味著所有注冊商標都可以禁止他人將其用做字號呢？本文認為不能如此理解，因為本條的立法目的在于防止“誤認”，并非所有使用他人注冊商標的行為都會產(chǎn)生誤認，比如那些并未使用的注冊商標，以及那些使用了但未產(chǎn)生任何市場影響的注冊商標，他人用作字號不會導(dǎo)致市場誤認，因此，不構(gòu)成本條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。當(dāng)然，由于《商標法》授予注冊商標以專有權(quán)，即使尚未使用的注冊商標，只要未被撤銷，有權(quán)禁止他人將相同或近似的商標使用在相同或類似的商品上，包括作為字號使用，這時的依據(jù)是注冊商標專有權(quán)，而非因為該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。兩法在這里有交叉，但并不重合，需要各自獨立規(guī)定。在這一點上，能清晰看到商標法和反不正當(dāng)競爭法理念之不同。

總之，反不正當(dāng)競爭法適用于所有商業(yè)行為，注冊商標的使用行為是一種商業(yè)行為，沒有道理不受到反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制。不突破這一點，實踐中存在的大量源于注冊商標的不正當(dāng)行為就無法禁止，損害到誠實的經(jīng)營者和消費者，也難以建立健康的競爭環(huán)境。

5.現(xiàn)法的“特有”規(guī)定在送審稿中如何體現(xiàn)

現(xiàn)法第5條第2項規(guī)定“知名商品”的“特有”商品名稱包裝裝潢，其中的“特有”如何認定頗多疑惑。業(yè)界一般認為“特有”指的是顯著性，但其指的是固有顯著性亦或獲得顯著性，觀點并不一致。最高人民法院在2010年的“晨光案”13寧波微亞達制筆有限公司與上海中韓晨光文具制造有限公司再審案，(2010)民提字第16號。中提出一種分類方法，對于圖案文字類裝潢，因消費者會自然地以之區(qū)分商品來源，只要固有顯著性即構(gòu)成“特有”；對于形狀構(gòu)造類裝潢，因消費者一般不會以之區(qū)分商品來源，僅固有顯著性是不夠的，必須證明在市場上獲得了顯著性，方能滿足“特有”。對不同類型的商業(yè)外觀進行區(qū)分，并要求不同的顯著性，是源自美國14Wal-Mart Stores,Inc.v.Samara Brothers,Inc.,529 U.S.205 (2000).并被許多國家接受的方法。但如何劃分，何種情況下固有顯著性即可，何種情形下必須獲得顯著性，仍有不同意見，而且使用制國家和注冊制國家的考量因素應(yīng)該有所不同15劉麗娟：“顯著性考”，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年第11、12期，第48-53、66-71頁。。

有意思的是，送審稿中未出現(xiàn)“特有”二字。鑒于“特有”二字的重要地位，此項缺失，應(yīng)非立法者的疏漏，而是有意為之。那么，立法者為何要刪去“特有”二字，刪除后會導(dǎo)致何種效果？

實際上，去掉“特有”二字，該法的構(gòu)成要件并無實質(zhì)區(qū)別，由于規(guī)定了“導(dǎo)致市場混淆”或“誤導(dǎo)公眾”，使得顯著性分析成為必然過程，顯著性的要求內(nèi)含于反混淆或者反誤認的立法目標中。立法者刪去“特有”，應(yīng)有兩大原因，第一，其所承擔(dān)的顯著性分析的功能，不會受到影響；第二，“特有”二字并非對顯著性的最佳表述，原來圍繞“特有”二字產(chǎn)生了很多僅僅源于文字的爭論，刪掉“特有”，此類無意義的爭論也就不復(fù)存在。

毫無疑問，即使刪去了“特有”，原來的相關(guān)爭論，即只要固有顯著性就可滿足要求，亦或必須獲得顯著性，作為本條的核心問題，仍會繼續(xù)存在。但如果如本文所建議的那樣，本條立法目的是防止“誤認”，其前提必然是商業(yè)標識已經(jīng)在市場上建立了確定的商品來源指向，即取得了“第二含義”，獲得了顯著性。如此，《反不正當(dāng)競爭法》第5條對所有商業(yè)標識的保護，其必備前提是該商業(yè)標識在市場上具有了“第二含義”。德國《商標法》第4條規(guī)定，未注冊商標獲得保護的前提是具有“第二含義”，本文的上述推論得到印證。

三、修改建議

綜上，本文建議《反不正當(dāng)競爭法》第5條修改后規(guī)定如下：

“第五條：經(jīng)營者不得利用商業(yè)標識實施以下引起公眾誤認的行為，包括：

（一）使用與他人商業(yè)標識相同或近似的標識，引起公眾誤認的；

（二）使用自己的商業(yè)標識，與他人商業(yè)標識相同或近似，引起公眾誤認的；

（三）將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，引起公眾誤認的；

（四）將與企業(yè)名稱中的字號或其簡稱，作為商標或域名中的部分使用，引起公眾誤認的；

本法所稱的商業(yè)標識,是指區(qū)分商品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的標志,包括但不限于知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、商品形狀、商標、企業(yè)和企業(yè)集團的名稱及其簡稱、字號、域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、姓名、筆名、藝名、頻道節(jié)目欄目的名稱、標識等。

本法所稱“引起公眾誤認”，是指使用與他人商業(yè)標識相同或近似的標識，使得相關(guān)公眾誤認為是他人的商品或服務(wù)或者與他人存在關(guān)聯(lián)，并因而購買。

第1款后3項是對一些較為特殊的需要特別明晰的行為的規(guī)定，而第1項適用范圍廣泛，能夠涵蓋所有需要本條規(guī)制的“誤認”行為，集中體現(xiàn)了本條的立法宗旨，可以起到一般性規(guī)定的作用。如此，形成既有特別行為列舉，又有一般規(guī)定的完整的制度范式。

Analysing Article 5 of the Published Draft of Anti-unfair Competition Law Amendment: A Study on how Anti-unfair Competition Law Protects Trademarks

There have been quite a lot alterations on the Article 5 in the published draft of Anti-unfair competition law amendment.For understanding those alterations and digging out real issues,it is necessary to analyse the basic question thoroughly: why and how should Anti-unfair competition law protect trademarks.The only basis for Anti-unfair competition to protect trademarks is to prevent misrecognizing ie.passing off,based on which Anti-unfair competition protect trademarks in a quite different way from Trademark Law which is aimed at authorizing exclusive rights through a registration system.

Alterations of Anti-unfair competition law;Article 5;Passing off

劉麗娟，北京外國語大學(xué)法學(xué)院副教授。