文/劉洋

專利挾持問題研究——從拒發(fā)禁令角度談起

文/劉洋

雖然專利挾持問題在我國尚不突出，但巨大的市場已為專利挾持的滋生提供了肥沃的土壤。在美國，專利挾持已成為阻礙創(chuàng)新的重要因素，美國法院在eBay案中首次確立以衡平法的“四要素檢驗標準”來決定是否頒發(fā)禁令，以此處理專利挾持問題。但“四要素檢驗標準”在實踐應用中的可操作性不強。通過對eBay案后國外法院相關案件判決進行對比分析，提煉出了拒發(fā)禁令的通用經(jīng)驗規(guī)則，以期對我國專利挾持的規(guī)制模式研究提供幫助。

專利挾持；禁令；規(guī)制；專利漁翁

一、問題的提出

(一)專利挾持的基本概念

專利挾持是指專利持有者可以獲取遠高于其發(fā)明本身貢獻價值的報酬。1See Lemley M A.Ten things to do about patent holdup of standards (and one not to)[J].Boston College law review,2007,48(1): 151-152.具體來說，專利權人憑借著某種優(yōu)勢地位，向?qū)＠氖褂谜咚饕h高于專利本身社會貢獻價值的許可費。因為中國專利維權的成本較高，賠付額較低，所以該問題一直未進入學者研究的視野。但隨著專利技術的發(fā)展和法律意識的提高，這種情況發(fā)生了變化。

（二）專利挾持是西方國家的棘手問題

專利權主張實體（Patent Assertion Entities）2專利權主張實體指一個實體使用專利的主要目的是為了獲得專利許可費，而并非是為了將技術轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力并商業(yè)化。通常通過價格歧視、超高定價和搭售等行為進行專利挾持。近些年，專利權主張實體進行專利挾持的現(xiàn)象在西方國家頻繁發(fā)生。2000年，Rambus公司在起訴七家大型存儲器公司侵犯其專利時，聲稱要讓試圖通過法律手段解決糾紛的公司比直接支付專利費的公司付出更多的專利使用費。Rambus的做法使得專利挾持的表現(xiàn)更加明朗化。此后，Broadcom等專利權人通過手中的專利進行專利挾持的現(xiàn)象接連發(fā)生。直到2006年的eBay案的判決出現(xiàn)后，法院通過拒發(fā)禁令的判決尋求到了應對專利挾持的方法。但是，部分專利權主張實體又將戰(zhàn)場拉到了美國國際貿(mào)易委員會（ITC），通過ITC的排除令阻止美國境外的產(chǎn)品入境來進行專利挾持。專利挾持已經(jīng)成為西方國家專利侵權案件中極為棘手的難題。

（三）拒發(fā)禁令與專利挾持的關系

美國在2007年的eBay案判決結果出來之前，幾乎所有確定專利侵權的案件都會對被告頒布永久禁令，禁止被告繼續(xù)使用原告的專利技術。這種司法環(huán)境為專利權主張實體對其它企業(yè)進行專利挾持提供了有利的條件。而當eBay案在確定專利侵權而拒絕頒發(fā)永久禁令的判決結果出來之后，法官在處理專利侵權案件時不再一味地頒發(fā)永久禁令，而是運用衡平法的四要素檢驗標準來進行判斷。這使得專利侵權案件中頒發(fā)永久禁令的比例大幅減少，專利權主張實體在法庭中常常無功而返。專利權主張實體已經(jīng)不能輕易拿到禁令來威脅專利使用人支付巨額賠償，這也使得專利挾持現(xiàn)象得到了有效的控制。因此，拒發(fā)禁令的判決是應對專利挾持的一種有效手段。

（四）我國現(xiàn)狀及未來可能出現(xiàn)的問題

2015年，中國國家知識產(chǎn)權局共受理專利申請110.2萬件，連續(xù)5年居世界首位。雖然還不能說中國已經(jīng)成為一個專利強國，但毫無疑問已經(jīng)是一個專利大國。若要實現(xiàn)將專利轉(zhuǎn)化為實際生產(chǎn)力、邁入專利強國的目標，專利制度保障發(fā)揮著無可替代的作用。專利挾持現(xiàn)象是西方專利發(fā)達國家面臨的棘手問題，雖然該現(xiàn)象目前在中國發(fā)生頻率不高，但這并不意味著我國已遠離專利權主張實體進行專利挾持的魔掌。中國有著巨大的專利相關產(chǎn)品的消費市場，并且我國專利侵權被告的敗訴率以及判定“停止侵權”的幾率遠高于其它國家，這可能為專利權主張實體進行專利挾持提供了適合的環(huán)境。按照我國目前的《民法通則》和《侵權責任法》的相關條款，當一個產(chǎn)品侵犯專利時得到“停止侵權”和“按照侵權產(chǎn)品獲得利潤進行賠償”是普遍的民事承擔責任方式，但在專利技術不斷發(fā)展的今天，這種判決方式能否實現(xiàn)公平正義是值得懷疑的。不難看出，中國巨大的消費市場和司法實踐對專利權主張實體有巨大的潛在吸引力，這為專利挾持現(xiàn)象的發(fā)生提供了適合的環(huán)境。

在企業(yè)方面，華為和中興持續(xù)不斷增加投入來進行專利領域的布局，聯(lián)想通過收購摩托羅拉等擁有大量手機專利的公司來進行自己的布局。2015年，廣東歐珀移動通信有限公司（oppo）申請專利3338件，樂視集團官方稱在12月單月申請專利就超過了1200件。小米科技在2015年申請專利3183件，并在2016年2月4日從美國芯片巨頭英特爾（Intel）購買了322件美國專利，近期又傳出購買了微軟的1500項專利。同時，愛立信、三星和蘋果等企業(yè)也時刻關注中國手機行業(yè)的動態(tài)，IDC等公司也時刻關注中國無線電通信行業(yè)，這些行為給專利挾持現(xiàn)象在中國發(fā)生埋下了種子。目前，專利權主張實體在我國還處于收購專利的布局階段，假以時日，中國可能會成為專利權主張實體眼中利潤空間最大的戰(zhàn)場。3李佳、高勝華：《美國國際貿(mào)易委員會對專利權主張實體的管制——以美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)標準為研究重點》，載《知識產(chǎn)權》2014年第5期。鑒于此，我們應該對專利挾持早做防范，不能等到其也危害到中國市場的正常運行，阻礙中國的產(chǎn)品技術創(chuàng)新時再進行思考。

二、禁令威脅與專利挾持

（一）禁令威脅

“禁令”是從衡平法中發(fā)展而來的最主要的一種救濟方式，在普通法束手無策時制止侵權行為方面尤其有用。4張茂：《美國國際民事訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第3頁。永久禁令是針對被告本人頒發(fā)、對被告本人生效的命令。該命令的實際價值在于：當被告不遵守禁令時，可以啟動藐視法庭程序，以強制被告遵照執(zhí)行。5張玲、金松：《美國專利侵權永久禁令制度及其啟示》，載《知識產(chǎn)權》2012年第11期。禁令威脅在專利許可談判時將產(chǎn)生重大影響，尤其是專利侵權者已經(jīng)在產(chǎn)品的設計、制造、市場和銷售進行大量投資的情況下，其挾持的效果將發(fā)揮到極致。6See Lemley,M A,Shapiro C.Patent Holdup and Royalty Stacking*[J].Texas Law Review,2007,85(7): 2044.專利持有者通過其可能獲得禁令來威脅下游生產(chǎn)者，這種威脅因為能使生產(chǎn)者的產(chǎn)品退出市場而發(fā)揮作用。專利使用者動輒就得付出相當數(shù)額的費用以求和解或是結束訴訟，就彷佛不斷遭到勒索一般。這些不斷累積的金額也自然直接或間接地反映到了關于科技的研發(fā)與生產(chǎn)成本上，在更大程度上反而形成了對創(chuàng)新研發(fā)的阻礙，讓整個專利制度和政策的設計無法達到原先所預期的目標與成果。7Comments of Google,Blackberry,Earthlink & Red Hat to the Federal Trade Commission and U.S.Department of Justice on Patent Assertion Entities,submitted by Google,Inc.,Blackberry,Earthlink,Inc.and Red Hat,Inc.,April 5,2013,available at http://ftc.gov/os/comments/pae/pae-0047.pdf.轉(zhuǎn)引自孫遠釗：《專利訴訟“蟑螂”為患?——美國應對“專利蟑螂”的研究分析與動向》，載《法治研究》2014年第1期。

（二）專利挾持

專利挾持主要是通過專利鯊魚（patent sharks）8專利鯊魚指專利權人并不針對其專利進行生產(chǎn)、也不在研究過程的早期進行明顯的銷售或許可，向故意侵權者捍衛(wèi)自己的權利。相反，專利鯊魚是利用投機主義在無意識侵犯專利權人的專利的公司索要高額賠償。專利鯊魚的行為在表面上是合法的，但實際上將會利用禁令威脅給侵權者造成極大的傷害。See Henkel J,Reitzig M.Patent sharks[J].Harvard business review,2008,86(6): 130.或?qū)＠麧O翁(patent trolls)9專利漁翁本身并不實施專利技術，也不制造專利產(chǎn)品或者提供專利服務，而是從其他公司、研發(fā)機構或個人發(fā)明者手中購買專利的所有權或使用權，然后專門通過專利訴訟或利用專利訴訟相要挾，從而賺取巨額利潤的專利經(jīng)營公司。具體參見易繼明：《遏制專利蟑螂—評美國專利新政及其對中國的啟示》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2014年第2期。的手段來實現(xiàn)的，其核心問題是要滿足資產(chǎn)專用性10資產(chǎn)專用性是指用于某些特定方面后被鎖定很難再用于其它用處的性質(zhì)的資產(chǎn)，若用于它處會導致價值會降低，甚至可能變成毫無價值的資產(chǎn)。文章中是指使用了侵權專利的產(chǎn)品，若侵權專利無法使用，相關產(chǎn)品將變得毫無價值。和投機主義。即當專利使用者已經(jīng)滿足了資產(chǎn)專用性后，其將在專利許可的協(xié)商談判中處于劣勢地位。具體來說，專利使用者對某一產(chǎn)品投入了大量的沉沒成本11沉沒成本是指通過過去的決策已經(jīng)付出的成本，而不能由現(xiàn)在或?qū)淼娜魏螞Q策收回的成本。文章中是指由于專利使用者為了生產(chǎn)，前期已經(jīng)投入了時間、金錢和精力等，此時如果放棄生產(chǎn)將無法回收前期投入的成本。卻沒有意識到其中涉及到了專利權人的專利。這時，專利權人利用禁令可能會導致商業(yè)停產(chǎn)來威脅生產(chǎn)者，投入沉沒成本的生產(chǎn)者所能接受的專利許可費變?yōu)榱艘猿翛]成本為上限。因此，專利權人可利用禁令威脅賦予的強大的商談能力獲取遠高于專利價值的許可費。12See Melius N J.Trolling for standards: how courts and the administrative state can help deter patent holdup and promote innovation[J].Vanderbilt journal of entertainment and technology law,2012,15(1): 170.此外，當專利使用者在滿足資產(chǎn)專用性之前已經(jīng)意識到了其可能面臨專利侵權訴訟，專利使用者更可能屈服于專利挾持。13See Shapiro C.Injunctions,Hold-Up,and Patent Royalties[J].American Law and Economics Review,2010,12(2): 308.

標準14標準是一種高層次知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，知識產(chǎn)權擁有者通過標準把各種知識產(chǎn)權權利打包，再以標準許可的方式獲利，而其他廠商卻在標準的束縛中無力反抗。因此，掌握標準的廠商往往掌控著產(chǎn)業(yè)規(guī)則和秩序，主導著相關市場中利潤和權利的分配。具體參見丁道勤、楊曉嬌：《標準化中的專利挾持問題研究》，載《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第4期。一旦相關專利被標準選中，專利權人就將獲得強大的商談能力，專利權人可以通過其所擁有的專利將產(chǎn)品生產(chǎn)者排除在競爭行列之中。因此，專利權人可以利用手中的專利的賦予的強大的商談能力進行專利挾持。專利也常常被用來進行專利挾持。一旦一個標準制定了，其將對整個行業(yè)產(chǎn)生鎖定效應，這種鎖定效應會削弱其它可替代標準的替代能力。行業(yè)的鎖定效應一經(jīng)確定，標準專利持有者將挾持住整個行業(yè)。這種挾持能力并非源于專利本身，而是來自于對其它能夠完成相同的功能的專利的排除。15See Cary G,George S C,Larry C W,et al.Antitrust Implications of Abuse of Standard-Setting[J].George Mason law review,2008(15): 1257.因此，專利權主張實體（PAE）16專利權主張實體并不實施專利，而是通過構件專利去榨取高額的授權許可費用，或者通過禁令的威脅，榨取生產(chǎn)商高額的和解費用。See Sannu K.Shrestha,“Trolls or Market-Maker? An empirical analysis of nonpracticing entities”,110 Colum.L.Rev.114 (2010).可以不按照公平、合理和非歧視（FRAND）的原則許可專利，而利用標準化專利的資產(chǎn)專用性來挾持下游企業(yè)獲取高額專利費。

時至今日，純粹運用專利侵權訴訟作為威脅手段并從中牟利的經(jīng)營模式已經(jīng)成為家常便飯，幾乎沒有哪家經(jīng)營有成的企業(yè)能夠幸免，而許多被威脅或訴訟的企業(yè)或科研機構本身也曾經(jīng)運用同樣或類似的手段來對付其競爭對手，17孫遠釗：《專利訴訟“蟑螂”為患?——美國應對“專利蟑螂”的研究分析與動向》，載《法治研究》2014年第1期。進而導致專利挾持的負面影響進一步擴大。一些創(chuàng)新的發(fā)明是系列化的，早期的專利持有者擁有向后續(xù)專利發(fā)明者索取專利費的權利，這可能會增加專利挾持發(fā)生的頻率，減少研究和開發(fā)的激勵，進而降低創(chuàng)新的速度。18See Bessen J.Holdup and licensing of cumulative innovations with private information[J].Economics Letters,2004,82(3): 321.對于標準專利來說，專利挾持不僅僅傷害購買標準制定組織技術的成員，而且更易傷害到最終的消費者。19See Farrell J,Hayes J,Shapiro C,et al.Standard setting,patents,and hold-up[J].Antitrust law journal,2007,74(3): 644.

三、美國的專利挾持拒發(fā)禁令規(guī)制模式研究

專利挾持的規(guī)制模式籠統(tǒng)上可分為非救濟學說的規(guī)制模式20非救濟學說認為，雖然專利挾持的風險難題可以由法院和相關機構合理的解決，但情況遠沒有像許多評論家認為的那樣嚴重，因為很多非救濟學說在降低專利挾持風險上發(fā)揮了很大的作用。非救濟學說通過促進個性化和協(xié)調(diào)規(guī)劃在一定程度上避免了專利挾持問題。例如，專利池是兩個或者多個知識產(chǎn)權的所有者為相互許可或者對第三方進行許可而形成的協(xié)議。專利交叉許可和聯(lián)營安排等制度就是很好的非救濟學說的規(guī)制模式。此外，當專利法決定一項專利是否有效，專利申請者需要通過專利的優(yōu)點證明其是一個好的發(fā)明，這就解決了很多專利挾持的風險。因為該方法減少了第三方向?qū)＠麢嗳说膶＠M行資產(chǎn)專用的大量投資的可能，進而避免其成為專利權人利用投機主義進行專利挾持的目標。例如，專利公開制度可以幫助第三方避免成為專利挾持的威脅的目標。、反壟斷法救濟的規(guī)制模式21世界各國反壟斷法在對待知識產(chǎn)權與對待一般財產(chǎn)權的原則上是一樣的。一般財產(chǎn)權不能憑借其專有權或者獨占權而不受反壟斷法的制約,知識產(chǎn)權也不得憑借其專有權或者獨占權不受反壟斷法的制約。具體參見：王曉曄.與技術標準相關的知識產(chǎn)權強制許可[J].當代法學,2008(05): 17.、拒發(fā)禁令的規(guī)制模式。非救濟學說的規(guī)制模式內(nèi)容比較龐雜，并且發(fā)生在侵權行為之前，此時專利權人還不具備強大的商談能力。而反壟斷法救濟的規(guī)制模式更多的是針對支配性專利的所有人濫用專利的市場支配地位。兩者也并非專利挾持問題司法實踐所關注的重點，筆者不在此做過多闡述。下面，筆者就針對美國司法實踐中專利挾持的拒發(fā)禁令規(guī)制模式進行探討。

（一）適用拒發(fā)禁令方式進行規(guī)制的原因

一直以來，禁令在美國侵權案件中占據(jù)重要地位，運用衡平法的四要素檢驗標準來決定是否頒發(fā)禁令是慣用的方式。但在專利侵權案件中，一直采用“一般性規(guī)則”，即在沒有特殊情況時，法院將頒發(fā)永久禁令阻止其侵權行為。22崔國斌：《專利法—原理與案例》，北京大學出版社2012年版，第719頁。隨著專利侵權案例的多樣化尤其是專利挾持現(xiàn)象的大量出現(xiàn)，自動核發(fā)禁令的方式已不能保證雙方當事人得到公平的結果。解決禁令威脅導致的專利挾持問題，Calabresi 和Melamed 的“財產(chǎn)規(guī)則”與“責任規(guī)則”提供了理論基礎，他們認為當市場交易費用較高時，適用責任規(guī)則將更有效率,而當市場交易費用較低時，則適用財產(chǎn)規(guī)則將更有效率。23See Calabresi G.Property Rules,Liability Rules,and Inalienability: One View of the Cathedral[J].Harvard law review,1972,85(6): 1089-1128.如需為專利權人提供強保護，則可以選用財產(chǎn)規(guī)則頒發(fā)禁令，反之，如需為專利權人提供弱保護，則可以選用責任規(guī)則拒絕頒發(fā)禁令而進行損害賠償。24李曉秋：《論自由裁量權在停止專利侵權責任適用中的法度邊界》，載《重慶大學學報(社會科學版)》2014年第4期。專利挾持是專利權人利用自身在商談中的優(yōu)勢地位對專利使用者索取遠高于專利本身價值的高額專利費，鑒于當事人的主觀意思和侵權的損害程度，對專利權人采用弱保護的責任規(guī)則更為合適。

當專利權人成功地證明了其有效專利被侵權后，專利權人往往更傾向于獲得禁令救濟而不僅僅是損害賠償。不過，專利挾持更為依賴的因素是重新設計產(chǎn)品所要耗費的時間和成本，而并非是專利技術的價值。25See Shapiro C.Injunctions,Hold-Up,and Patent Royalties[J].American Law and Economics Review,2010,12(2): 308.因此，在專利挾持的案件中，禁令救濟會對社會的整體效率造成嚴重的傷害，這時通過拒發(fā)禁令而進行損害賠償往往是最合適的選擇。26See Cotter T F.Patent Holdup,Patent Remedies,and Antitrust Responses[J].Journal of Corporation Law,2009,34(4): 1207.

（二）拒發(fā)禁令方式進行規(guī)制的考慮因素

在eBay案后，專利侵權中的“一般性規(guī)則”判決方式取得突破，法官運用“四要素檢驗標準”來決定專利侵權案件中禁令的頒發(fā)與否。四要素即原告已經(jīng)遭受了不可彌補的損害；法律所給與的救濟方式，比如金錢損害賠償，不足以彌補對原告已經(jīng)造成的損害；在原告因侵權遭受的損失與被告因禁令遭受的損害之間進行權衡；禁令的頒發(fā)不會對公共利益造成危害。27See Developments in the Law: Injunctions[J].Harvard law review,1965,78(5): 994-1093; Meilman E A,Meilman E A,Gao H,et al.Injunctive relief in US patent practice[J].Journal of intellectual property law & practice,2006,1(12): 772-779.這四個要素運用了比較宏觀的概念描述了頒發(fā)永久禁令的考量因素。第一個要素中“不可彌補的損害”，指專利侵權對專利權人損害巨大，這種損害是無法用任何方式去彌補的。至于第二個因素，更多的是從金錢賠償?shù)确删葷绞降慕嵌葋矸治鍪欠衲軐σ呀?jīng)造成的損害進行彌補。第三個要素，一方面，專利持有者面臨獲得報酬的延遲問題，延遲會導致傷害到專利權人的專利使用。此外，專利權人可能會遇到法院判決過低專利費的危險。另一方面，專利使用者的損失包括關閉工廠或造成市場萎縮。法院禁令的頒發(fā)與否要權衡兩者的損害大小。28See Denicolo V,Geradin D,Layne-Farrar A,et al.Revisiting Injunctive Relief: Interpreting eBay in High-Tech Industries with Non-practicing Patent Holders[J].Journal of Competition Law and Economics,2008,4(3): 602-603.第四個要素與公共利益相關，法院授予禁令如果威脅到了公共利益，那么禁令頒發(fā)與否要慎重考慮。

對于四要素檢驗標準的評價，也有一些學者表現(xiàn)出了一些消極的態(tài)度。他們認為禁令是專利持有人實現(xiàn)合法專利權的重要工具。因為專利法賦予了專利內(nèi)在的排他權，所以限制專利權人停止侵權的能力將會減小專利的價值。29See Mcdonough J F.The myth of the patent troll: an alternative view of the function of patent dealers in an idea economy[J].Emory law journal,2006,56(1): 197；Merges R,Robert P M.Contracting into liability rules: Intellectual property rights and collective rights organizations[J].California law review,1996,84(5): 1293,1343.更進一步說，法院如果拒絕頒發(fā)禁令，專利權人在潛在的獲許可人處得到合理報酬的幾率會減小。此外，雖然專利持有者可以在判決中獲得金錢損害賠償，但單純的金錢損害賠償并非是雙邊協(xié)商所能獲得的全部條件。如果減少了在這些條件上達成一致的商談能力，專利持有者也就難以得到完全合理的補償。

雖然四要素檢驗標準的規(guī)定有些寬泛，以至于同一法律行為可能會同時滿足不同的要素，而有些學者也可以從自己的角度在寬泛的四要素檢驗標準中找到不足之處。但從判例本身來看，專利侵權案件中引入了四要素檢驗標準并最終判決了拒絕頒發(fā)永久禁令，這是對處理專利侵權案件取得的一個實質(zhì)性的突破，尋找到了處理專利挾持現(xiàn)象的一個有效方法。

四、拒發(fā)禁令的規(guī)制模式實證研究——以eBay案后的判例為基礎

專利權人通常在專利使用者滿足資產(chǎn)專用性后利用禁令威脅進行專利挾持。因此，如果法官拒絕頒發(fā)禁令而采用損害賠償?shù)姆绞教幚恚敲礋o利可圖的專利挾持現(xiàn)象會大大減少。不過，拒發(fā)禁令四要素檢驗標準過于寬泛，不具有很好的可預見性。而且，專利技術日新月異，如何利用衡平法進行分析，是個極其復雜的過程。30See eBay Inc.v.MercExchange,L.L.C.126 S.Ct.1837(2006); Edward A.Meilman,Hua (Helene) Gao,Brian M.McGuire: Injunctive Relief in US Patent Practice,Journal of Intellectual Property Law & Practice,2006(12): 776-777.在eBay案之后，美國法官在解決專利侵權的禁令救濟問題上做出了一些傾向性案例判決。31Petersen B.Injunctive relief in the post-eBay world.(Intellectual Property: Patent)[J].Berkeley technology law journal,2008,23(1): 194.下面，筆者通過判例進行分析32判例的分析對法律的發(fā)展起到了積極的作用，其可促進法律的穩(wěn)定性和可預見性，有助于提高司法水平；其能夠制定法得到提煉和歸納；其可給法官解釋法律原則有利的理論依據(jù)。具體參見沈志先主編：《法律方法論》，法律出版社2011年版，第332頁。，歸納出一些行之有效的細化的經(jīng)驗規(guī)則。這些經(jīng)驗規(guī)則只是法官拒絕頒發(fā)禁令的重要參考標準，而并非是細化后的具體規(guī)則。因為規(guī)則完全細化后可能會導致規(guī)則的僵硬適用，背離了衡平原則的初衷。

（一）非直接競爭或者多個競爭者的市場環(huán)境

因為知識產(chǎn)權的最高價值表現(xiàn)為在市場中對抗直接競爭者，33See Visto Corp.v.Seven Networks,Inc.,No.2:03-CV-333-TJW,2006 WL 3741891,at *4 (E.D.Tex.Dec.19,2006).所以當專利侵權人處于非直接競爭或者多個競爭者的市場環(huán)境中，法官更傾向于拒發(fā)禁令。34See,e.g.,Cordance Corp.v.Amazon.com,Inc.,730 F.Supp.2d 333,339-41 (D.Del.2010);Humanscale Corp.v.CompX Int'l Inc.,2010 U.S.Dist.LEXIS 42083,2010 WL 1779963,at *3-*4 (E.D.Va.Apr.29,2010);Amgen,Inc.v.F.Hoffmann La-Roche Ltd.,581 F.Supp.2d 160,210 (D.Mass.2008).因為在專利侵權者處在非直接競爭或者多個競爭者的市場環(huán)境中，很難證明專利侵權者會給專利權人的市場份額造成巨大損失，也就無法證明造成了不可彌補的損害。在ActiveVideo案中，地區(qū)法院基于Verizon在FIOSTV產(chǎn)品中的專利侵權先向?qū)＠麢嗳耸谟枇私?。?lián)邦巡回法院認為ActiveVideo將硬件和軟件銷售給視頻服務的供應商，而Verizon銷售給視頻服務的終端使用者，兩者并非直接競爭者，從而撤銷了禁令35See ActiveVideo Networks,Inc.v.Verizon Communications.,Inc,694 F.3d 1312(Fed.Cir.2012).。此外，專利權人未將專利應用于實踐而使雙方不存在直接競爭關系，其目的可能就是為了進行專利挾持，法官更傾向于拒發(fā)禁令。因為專利權主張實體經(jīng)常通過收購專利來進行專利挾持。在Bosch 案中，由于Bosch 未能明確相關市場，市場中有其他的競爭者，且雨刷器業(yè)務也并非其核心業(yè)務，故法院認定Bosch并未受到不可彌補的損害，并未頒發(fā)永久禁令。36See Bosch,Ltd.Liab.Co.v.Pylon Mfg Corp.,748 F.Supp.2d 383,408 (D.Del.2010).若被告是原告僅有的競爭者，那么被告銷售侵權產(chǎn)品將大大減少原告的市場份額，并且相關專利技術的價值顯著降低，這種情況下有必要頒發(fā)永久禁令。37See Johns Hopkins Univ.v.Datascope Corp.,513 F.Supp.2d 578,586 (D.Md.2007)，Muniauction,Inc.v.Thomson Corp.,502 F.Supp.2d 477,482 (W.D.Pa.2007); Hopkins Univ.v.Datascope Corp.,513 F.Supp.2d 578,586 (D.Md.2007); Martek Biosciences Corp.v.Nutrinova Inc.,520 F.Supp.2d 537,558-59 (D.Del.2007).由此可知，在具有多個競爭者的市場環(huán)境下，以造成不可彌補的損害而頒發(fā)永久禁令的可能性相對較小。在同一個市場中的少數(shù)競爭者的直接競爭是造成不可彌補傷害的重要因素，因為這種競爭會使專利權人喪失其專利技術的排他權。38See Presidio Components,Inc.v.Am.Technical Ceramics Corp.,702 F.3d 1351,1363(Fed.Cir.2012).當然，科研機構和高校更多的是以研發(fā)為基礎，很少從事實際的生產(chǎn)，不應該將其與普通的專利權主張實體混為一談。在Commonwealth Scientific & Indus.Research Org.v.Buffalo Tech.一案中，雖然專利權人與專利侵權人并非直接競爭關系，但法官還是授予了專利權人禁令。因為專利權人是澳大利亞的政府研究機構，而研究機構因其本身特性一般從事的都是專利的授權許可而非實際生產(chǎn)。39See Commonwealth Scientific & Indus.Research Org.v.Buffalo Tech.,Inc.,492 F.Supp.2d 600,601 (E.D.Tex.2007).基于上述分析，法官拒絕頒發(fā)禁令的一個重要的傾向是專利侵權者處在非直接競爭或者多個競爭者的市場環(huán)境下，給專利權人造成的潛在的市場份額的損失和商業(yè)規(guī)模減小等不利影響。

（二）專利在侵權發(fā)生之前已授權許可給他人

專利權人是否曾經(jīng)許可其專利給他人是法官判定禁令頒發(fā)與否的重要考慮因素之一。40See Acumed LLC v.StrykerCorp.,551 F.3d 1323,1328 (Fed.Cir.2008).如果原告已經(jīng)把專利許可給其他公司，那么意味著金錢的補償可以彌補原告所遭受的損害。因此，專利若在侵權發(fā)生之前已經(jīng)授權許可給他人，法官更傾向于拒絕頒發(fā)禁令。因為利用第三方許可把發(fā)明帶入市場與利用自己已經(jīng)進入市場的公司進行生產(chǎn)在戰(zhàn)略上是有很大區(qū)別的。更一步說，若原告在行業(yè)內(nèi)已經(jīng)成立了公司，那么他就不需要許可其專利給指定的競爭者帶入市場中去。41See Belden Techs.,Inc.v.Superior Essex Communs.LP,802 F.Supp.2d 555 （August 12,2011）.若原告在專利侵權行為發(fā)生之前，未將專利許可給他人使用，那么法官基于對專利排他性的保護更傾向于頒發(fā)禁令。對專利排他性損害方面，禁令救濟一直以來就是一個傳統(tǒng)的救濟方式，因為單純的金錢損害賠償不足以彌補這種傷害。42See Brocade Commc'ns Sys.,Inc.v.A10 Networks,Inc.,No.C 10-3428 PSG,2013 U.S.Dist.LEXIS 4834,2013 WL140039,at *4 (N.D.Cal.Jan.10,2013).在Asetek案中，侵權專利是Asetek所有產(chǎn)品的技術核心。Asetek公司投入超出7500萬美元和大量的時間去發(fā)展和銷售這些產(chǎn)品，用以證明其為這些產(chǎn)品的創(chuàng)新者。Asetek公司收到了許多專利許可需求的申請，但都被其拒絕了。這些都表明了如果法院不頒發(fā)永久禁令，Asetek公司將會受到不可彌補的傷害。43See Asetek Danmark.v.CMI USA,Inc.Case No.13-cv-00457-JST(2015).在Power Integrations案中，法官認為專利權人使用了體現(xiàn)了產(chǎn)品銷售核心業(yè)務的侵權專利，并且侵權專利之前并未許可給任何其他競爭者，此時的侵權行為就可以理解為對專利權人造成了不可彌補的傷害。44See Power Integrations Inc.v.Fairchild Semiconductor Int'l,Inc.,No.CV08-309-LPS,2014 U.S.Dist.LEXIS 88488,2014 WL 2960035,at *1 (D.Del.June 30,2014).專利授予的本質(zhì)在于其提供了排除其他競爭者侵犯其專利的權利，侵權行為可能對專利權人造成無法彌補的損害。專利權人在侵權行為發(fā)生之前選擇許可其專利意味著合理的金錢賠償可以對侵權行為進行補償，從而很難獲得禁令支持。45See Advanced Cardiovascular Sys.v.Medtronic Vascular,Inc.,579 F.Supp.2d 554,559 (D.Del.2008).若專利權人始終未將專利許可給他人使用，專利使用人的侵權行為給專利權人帶來的損害很難用金錢賠償?shù)确删葷鷣韽浹a，法官自然傾向于頒發(fā)禁令。而在侵權行為發(fā)生之前許可專利的行為會讓法院認為金錢賠償可以很好地救濟專利權人，從而使法官傾向于拒絕頒發(fā)禁令。

（三）市場份額并未顯著減少

如果專利權人無法證明侵權后自己的產(chǎn)品所占市場份額明顯減少，法官更傾向于拒絕頒發(fā)禁令。在Belden案中，原告使用獨立的研究公司BSRIA公布的市場份額數(shù)據(jù)圖來證明其所遭受的市場份額的減少。在該公司每年的結構化布線報告中顯示，自從2002年9月被告引進了侵權的六類帶分隔符電纜以來，被告的市場份額增加的比例與原告降低的比例大致相當。原告的市場份額從24%降到15%，被告的市場份額從4%升到11%。但這與造成不可彌補傷害的Becon案46See Becton Dickinson & Co.v.Tyco Healthcare Grp.LP,Civ.No.02-1694,2008 U.S.,2008 WL 4745882,*4 (D.Del.Oct.29,2008).中原告市場份額降低40%相比，本案數(shù)據(jù)的變化顯然無法明確證明被告侵權行為導致了市場份額的顯著減少。更進一步說，原告和被告一共占據(jù)了26%的市場份額，其各自都并非市場的主要參與者。原告聲稱的被告侵權產(chǎn)品的出現(xiàn)導致產(chǎn)品價格受到侵蝕也是沒有說服力的，因為按照經(jīng)驗市場整體價格的降低取決于經(jīng)濟條件和激烈的競爭。47See Belden Techs.,Inc.v.Superior Essex Communs.LP,802 F.Supp.2d 555 （August 12,2011）.由此可知，在損失的市場份額并未占到市場總額的大部分時，無法明確證明被告侵權行為導致了市場份額的減少，很難讓法官以造成不可彌補的損害為由頒發(fā)永久禁令。因此，當專利權人的專利相關產(chǎn)品市場份額并未顯著減少時，法官更傾向于拒絕頒發(fā)禁令。

（四）未對專利權人的聲譽和品牌識別等造成損害

當侵犯專利權人的行為未對專利權人的聲譽和品牌識別造成損害時，法官更傾向于拒絕頒發(fā)禁令。相反，專利侵權人對專利權人的聲譽和品牌造成損害時，法院就需要禁令來阻止這種損害的發(fā)生。在Douglas Dynamics案中，法官認為專利權人遭受到了聲譽和品牌識別等方面的侵害可認為是與不可彌補的損害相關。這是因為競爭者會主張其有相似的專利技術而不承認侵犯知識產(chǎn)權，進而導致專利權人的產(chǎn)品失去識別度和市場吸引力。48See Douglas Dynamics,LLC v.Buyers Products Co.,717 F.3d 1336,1344(Fed.Cir.2013).這種損害還體現(xiàn)在了削弱專利權人在潛在專利使用者和消費者心目中創(chuàng)新者的地位 。在Belden案中，原告主張被告降低了人們對于其是專利技術創(chuàng)新者的認知，并且使自己難以計算的商業(yè)機會明顯減少。侵權者通過將其作為一個表面上的創(chuàng)新者而對原告造成損害，因為被告通過侵權產(chǎn)品成為了第一個把中層增強性能的六類電纜帶進市場的公司。49See Belden Techs.,Inc.v.Superior Essex Communs.LP,802 F.Supp.2d 555 （August 12,2011）.在TruePosition 案中，陪審團發(fā)現(xiàn)被告可以確保STC合同剩下的階段安全，然而，被告將來繼續(xù)侵權所損害的價值是無法計算的。當被告不僅減少了原告本應獲得的商業(yè)利益，而且還搶占了原告作為技術創(chuàng)新者和第一個專利提供者的地位時，這將可能導致商業(yè)機會的大量流失，這種損害是難以用金錢來估量的。50See TruePosition Inc.v.Andrew Corp.,568 F.Supp.2d 500 ; 2008 U.S.分析可知，當專利侵權沒有對專利權人聲譽和品牌識別造成損害時，法官更傾向于認為這種損害可以通過金錢或其它的法律救濟方式進行彌補。在這種情況下，專利權人可以在獲得專利侵權人的損害賠償后，通過自身的聲譽和品牌識別重新占據(jù)市場。因此，法官也傾向于拒絕向?qū)＠謾嗳祟C發(fā)永久禁令。

（五）侵權專利在產(chǎn)品功能中占微弱地位

雖然侵權專利技術是業(yè)務核心并非是頒發(fā)禁令的決定性因素，但是其對結果具有顯著的影響。51See Robert Bosch LLC v.Pylon Mfg.Corp.,659 F.3d .at 1152.侵權專利在產(chǎn)品使用中是否占據(jù)支配地位是一個重要的參考標準。當專利發(fā)明僅僅是侵權產(chǎn)品中的一個小部件時，法官傾向于拒絕頒發(fā)禁令。在KSR訴Teleflex 案中，有關汽車踏板專利的判決顯示出了小部件專利在專利侵權衡平法分析中很難獲得禁令支持。在z4 v.Microsof一案中，因為專利發(fā)明僅僅是侵權微軟系統(tǒng)的一個小部件，并且這個小部件與消費者購買的軟件的核心功能沒有關聯(lián)，所以法官拒絕了頒發(fā)禁令，52See z4 Techs Inc.v.Microsoft Corp.,434 F.Supp.2d 437,440-442,444 (E.D.Tex.2006).隨后的案件大量的引用了這個案件的判決。53See IMX,Inc.v.LendingTree,LLC,469 F.Supp.2d 203,225 (D.Del.2007)；MPT,Inc.v.Marathon Labels,505 F.Supp.2d 401,420 (N.D.Ohio 2007)；Sundance,Inc.v.DeMonte Fabricating,Ltd.,No.02-73543,2007 WL37742,at *2 (E.D.Mich.Jan.4,2007)；Baden Sports,Inc.v.Kabushiki Kaisha Molten,No.06-210,2007 WL 2790777(W.D.Wash.Sept.25,2007).由此可見，對于小部件專利來說，法院傾向于做出被告因禁令遭受的損害大于原告因侵權遭受損失的判斷，此種情況下法院更愿意以賠償合理專利費的方式補償原告，并且不影響被告對于專利的繼續(xù)使用，這在某種程度上類似于專利的強制許可制度。損害能否避免要看侵權產(chǎn)品的銷售規(guī)模，但前提是專利權人必須能證明消費者購買產(chǎn)品是因為其專利特征。當然，專利權人沒有必要去證明專利特征是消費者購買產(chǎn)品的唯一原因，但要證明侵權專利的特征推動了消費的需求。54See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.,735 F.3d 1352,1364(Fed.Cir.2013).當侵權專利在產(chǎn)品的主要功能中僅僅起到微弱的作用，法官通過對專利權人因侵權遭受的損失與專利侵權人因禁令遭受的損害之間進行權衡，通常傾向于拒絕頒發(fā)禁令。

（六）影響公共衛(wèi)生和健康、環(huán)境污染防治

當禁令的授予將會對公共衛(wèi)生和健康、環(huán)境污染防治等造成影響，法官更傾向于拒絕頒發(fā)禁令。主流觀點認為在專利挾持問題中，雖然拒發(fā)禁令可以短期內(nèi)保護企業(yè)的投資，但長期看來將會對創(chuàng)新造成影響。55See Revisiting Injunctive Relief: Interpreting eBay in High-Tech Industries with Non-practicing Patent Holders[J].Journal of Competition Law and Economics,2008,4(3): 603-604.因為公共利益通常支持保護專利權人的權利，確保專利制度的施行。56See ActiveVideo Networks,Inc.v.Verizon Commc'ns,694 F.3d 1312,1341(Fed.Cir.2012).在Asetek案中，Asetek認為發(fā)布禁令符合公共利益，因為保護知識產(chǎn)權對公眾來說具有利益。而CMI反駁稱，公共利益應該是達到一種無意識的反競爭效應，因此不應該頒發(fā)禁令。法官認為頒發(fā)永久禁令反映了公共利益。因為如果允許CMI使用Asetek的專利技術在市場環(huán)境中進行競爭，將會對創(chuàng)新和激勵造成阻礙。因此，公眾眼中專利制度對發(fā)明專利的司法保護比任何所謂的禁令的反競爭效應具有更大的利益。57See Asetek Danmark.v.CMI USA,Inc.Case No.13-cv-00457-JST(2015).值得注意的是，專利制度本身就是要通過保護專利權人利益來最終實現(xiàn)全社會的公共利益，一般性質(zhì)的當前公共利益不應看作比這個長遠的公共利益還重要。只有當前的公共利益涉及公眾的生命權、健康權時，才會被看作比長遠的公共利益更重要，從而拒絕永久禁令。58和育東：《美國專利侵權的禁令救濟》，載《環(huán)球法律評論》2009年第5期。由此可知，當專利技術與公共衛(wèi)生和健康、環(huán)境污染治理相關，禁令的頒發(fā)將會對公眾的身體健康和自然環(huán)境的保護等公共利益造成傷害，拒絕頒發(fā)禁令更加符合比例原則兩害相權取其輕的思想。

五、拒發(fā)禁令后合理賠償費用的確定

專利挾持問題的解決不應該是通過識別和懲罰采取專利漁翁或?qū)＠忯~手段的人，而應找到專利挾持的根源。最終的目標是實現(xiàn)遭受侵權的專利權人可以獲得合理賠償，即賠償?shù)臄?shù)額與其專利的實際貢獻價值相符。59See Lemley M A.Ten things to do about patent holdup of standards (and one not to)[J].Boston College law review,2007,48(1): 155.

合理的專利賠償費用的確定眾說紛紜，有人認為設計專利損害的合理賠償費用的下限是賠償專利持有者證實的侵權結果的損失，而非懲罰或者阻止侵權，甚至是剝奪有能力的侵權者從侵權中所獲得的所有利益。損害賠償金額的確定必須與由禁令導致的挾持難題的解決方案相結合。60See Lemley M A,Shapiro C.Patent Holdup and Royalty Stacking[J].Texas Law Review,2007,85(7): 2044-2045.有人認為基于專利挾持模型計算出的賠償通常低于真實合理的專利費。更進一步說，專利費高估的預測是源于對固定需求、一次商談理論和信息對稱等假設的誤用。并且，陪審團不能準確地計算出實際損害的大小也加劇了過低賠償。61See Elhauge E.Do Patent Holdup and Royalty Stacking Lead to Systematically Excessive Royalties?[J].Journal of Competition Law and Economics,2008,4(3): 536-537.盡管對合理賠償費的確定觀點不一，但合理賠償費用的確定要遵循一個原則，即在侵權結果發(fā)生后，盡可能使專利權人獲得與其專利貢獻價值相符的賠償。合理專利費的計算無論是基于法院自己建立的對專利價值的估計所推定的侵權之前的協(xié)商專利費，亦或依靠某方當事人啟發(fā)性的方式計算出的專利費，最后都要依據(jù)行政成本62行政成本指公權力的運行對資源的消耗。和錯誤成本63錯誤成本指專利費計算錯誤而導致的效率的減損。進行實證評估進行比較得出結果。64See Cotter T F.Patent Holdup,Patent Remedies,and Antitrust Responses[J].Journal of Corporation Law,2009,34(4): 1207.

六、對我國處理專利挾持問題的啟示

專利挾持現(xiàn)象雖然還未在我國引起廣泛關注，但是近年來國外的專利權主張實體已經(jīng)將觸角伸向了我國的企業(yè)。在通信行業(yè)領域內(nèi)，美國交互數(shù)字公司（IDC）向華為索要銷售總額2%的許可費，這使得IDC一家公司的專利就幾乎掏空了華為產(chǎn)品所有的利潤，并且遠高于IDC向蘋果、三星等公司收取的許可費。IDC同時還向美國國際貿(mào)易委員會起訴華為，意圖通過申請禁令來威脅華為。65具體參見：法制日報——法制網(wǎng)http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20131029/Articel08002GN.htm.2016年3月和5月，老牌“專利流氓”Uniloc公司相繼在美國對中國的企業(yè)華為公司和騰訊公司提起了訴訟，索要巨額專利費賠償。

（一）“停止侵害”在中國的使用條件及弊端

我國法院與美國法院“頒布禁令”相類似的判決是“停止侵害”判決。在中國，按照《民法通則》和《侵權責任法》的相關法條，“停止侵害”是一項非常普遍的民事責任承當方式，只要侵權行為成立并且原告在訴訟請求中提出停止侵權主張，原告一般都可以獲得此項救濟。66張體銳：《專利海盜投機訴訟的司法對策》，載《人民司法》2014年第17期。就目前的情況來看，中國巨大的消費市場以及專利侵權案件中大部分采用“停止侵權”的判決方式對專利權主張實體進行專利挾持具有極大的吸引力。相信不久的將來，專利挾持現(xiàn)象在我國專利侵權案件中一定占有不小的比例。如何處理專利侵權案件中的專利挾持現(xiàn)象將是我國司法實踐中的一個難題。

（二）應對專利挾持的法律依據(jù)

美國的拒發(fā)禁令模式在處理專利挾持現(xiàn)象的司法實踐中發(fā)揮了重要作用，但我國并不能像英美法系國家那樣可以通過經(jīng)典案例改變相關的規(guī)定。在一些專利侵權案例中，單純的判定“停止侵害”已不能夠?qū)＠l(fā)明者起到激勵作用，并且會對社會整體利益造成損害。那么，能否在我國的現(xiàn)行法律中找到拒發(fā)禁令的根據(jù)將是解決問題的關鍵?！秾＠ā返?0條規(guī)定：對于侵害專利權引起的糾紛由當事人協(xié)商解決，不愿協(xié)商或協(xié)商不成的，可以向法院起訴或請求管理專利工作的部門處理，管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的,可以責令侵權人立即停止侵權行為。從法條中我們可以看出，即使存在侵犯專利權的行為，法條中規(guī)定的也是“可以”責令侵權人停止侵權行為，而并非是“應當”責令侵權人停止侵權行為。那么法院最終判定不責令侵權人停止侵權行為，就相當于美國法中的拒絕頒發(fā)禁令。

（三）應對專利挾持的判決依據(jù)

為了避免專利權主張實體利用“停止侵害”的判決去進行高額敲詐勒索，同時又要對專利權人的利益進行保障，法院需要謹慎考慮對專利權人的救濟，嚴格考慮“停止侵害”判決做出的前提條件。67同注釋3。美國法院在應對專利挾持問題時做出的一些傾向性案例判決具有很大的借鑒意義。筆者將近期美國專利侵權案例中討論是否頒發(fā)禁令的焦點問題進行了歸納。在確定專利侵權后，法官可以在以下情況中考慮判決“侵權不停止”：專利權人與專利侵權者處于非直接競爭或者多個競爭者的市場環(huán)境；專利在侵權發(fā)生之前已授權許可給他人；專利權人的市場份額并未顯著減少；未對專利權人的聲譽和品牌識別等造成損害；侵權專利在產(chǎn)品功能中占微弱地位以及影響公共衛(wèi)生和健康、環(huán)境污染防治。相信歸納出的這些規(guī)則對我國法官是否進行“停止侵害”判決是極具價值的參考。

七、結論

美國的專利侵權救濟由最初的自動核發(fā)禁令之所以發(fā)展為運用“四要素檢驗標準”的衡平原則來決定是否頒發(fā)禁令，是因為侵權人繼續(xù)使用專利反而會使資源實現(xiàn)更加有效的配置。但是，專利挾持現(xiàn)象在我國目前還沒有引起足夠重視，也很少有人將專利侵權案件的處理與專利挾持聯(lián)系起來。縱觀西方專利發(fā)達國家，專利挾持問題已成為專利發(fā)展道路上不可避免的難題，我們不能等著專利挾持已影響到市場的正常運行和阻礙創(chuàng)新時再考慮如何處理。根據(jù)目前《專利法》的相關規(guī)定，是否拒發(fā)禁令（即侵權不停止）還需依靠法官的自由裁量。筆者認為，自由裁量尺度的把握可以借鑒美國一些傾向性案例的判決，從而有效地減少專利挾持現(xiàn)象的發(fā)生。

The Research of Limited Patent Right—— From the Perspective of Injunction Rejection

It has not been paid much attention to the problem of patent holdup,but the Chinese wide space of market has provides a favorable environment for the phenomenon of patent holdup.In America,the phenomenon of patent holdup becomes important factor to impeded innovation.American court first adopted the equity with the four-factor test to decide whether to issue the permanent injunction,to deal the problem of patent holdup with injunction rejection.However,the four-factor test is not strong operability in the practical application.Through the study of the empirical analysis of foreign related cases after eBay,the article extracted some experience rules which are related to the injunction rejection,to supply the help of the research of regulation of patent holdup in our country.

Patent Holdup; Injunction; Regulation; Patent Trolls

劉洋，清華大學法學院。