姚韻扉

（200025 上?？档潞胍磲t(yī)學(xué)臨床研究有限公司 上海）

淺議勞務(wù)外包員工之作品權(quán)利歸屬問題

姚韻扉

（200025 上?？档潞胍磲t(yī)學(xué)臨床研究有限公司 上海）

勞務(wù)外包是中國(guó)最近新興的一種用工方式，其給傳統(tǒng)的員工職務(wù)作品權(quán)利歸屬帶來(lái)了新問題。本文從著作權(quán)法和專利法兩方面對(duì)勞務(wù)外包員工職務(wù)作品權(quán)利歸屬進(jìn)行論證，認(rèn)為發(fā)包企業(yè)應(yīng)享有職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的相應(yīng)權(quán)利，但是勞務(wù)外包員工應(yīng)該得到一定獎(jiǎng)勵(lì)。

勞務(wù)外包；職務(wù)作品；職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造

勞務(wù)外包是企業(yè)將其內(nèi)部的部分業(yè)務(wù)或職能工作內(nèi)容發(fā)包給相關(guān)的機(jī)構(gòu)，由其自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或職能工作內(nèi)容。發(fā)包企業(yè)對(duì)勞務(wù)外包單位的員工不進(jìn)行直接管理，其工作形式和工作時(shí)間由勞務(wù)外包單位自行安排確定。勞務(wù)外包適用《合同法》，發(fā)包企業(yè)和勞務(wù)外包單位之間按雙方合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，發(fā)包企業(yè)對(duì)勞務(wù)外包單位的員工基本上不承擔(dān)責(zé)任。

勞務(wù)外包有別于傳統(tǒng)的用工關(guān)系，而現(xiàn)行著作權(quán)法和專利法中規(guī)定的職務(wù)作品權(quán)利歸屬也僅限于傳統(tǒng)用工關(guān)系，對(duì)于新興的勞務(wù)外包員工所做的作品和發(fā)明創(chuàng)作是否屬于職務(wù)作品并沒有給出具體規(guī)定。筆者在此，針對(duì)勞務(wù)外包員工所做的作品和發(fā)明創(chuàng)作是否屬于職務(wù)作品給出以下分析：

一、從著作法角度看，勞務(wù)外包員工作品是否屬于職務(wù)作品

《著作權(quán)法》第16條規(guī)定，“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品。但有下列情況之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎(jiǎng)勵(lì)：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)又法人或者其他組織享有的職務(wù)作品?！?由此可知，《著作權(quán)法》判定職務(wù)作品的要件為：①為完成任務(wù)而作的作品；②或利用法人或其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作的作品。

勞務(wù)外包員工在外包期間根據(jù)發(fā)包企業(yè)和勞務(wù)外包單位簽訂的勞務(wù)外包合同（以下簡(jiǎn)稱“勞務(wù)外包合同”）而進(jìn)行創(chuàng)作的作品，應(yīng)為職務(wù)作品，因?yàn)槠浞仙鲜龅谝粋€(gè)要件，即為完成發(fā)包企業(yè)的任務(wù)而作的作品。此時(shí)，發(fā)包企業(yè)對(duì)職務(wù)作品享有完整的著作權(quán)權(quán)利。如果勞務(wù)外包員工在外包期間沒有根據(jù)勞務(wù)外包合同而進(jìn)行創(chuàng)作，則此時(shí)其作品可根據(jù)勞務(wù)外包員工和勞務(wù)外包單位之間原有的約定確定權(quán)利歸屬。

勞務(wù)外包員工在外包期間如果利用了發(fā)包企業(yè)的物質(zhì)技術(shù)條件進(jìn)行創(chuàng)作，并由發(fā)包企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的作品應(yīng)為特殊職務(wù)作品。此時(shí)，員工享有署名權(quán)，但著作權(quán)人的其他權(quán)利應(yīng)由發(fā)包企業(yè)享有，發(fā)包企業(yè)應(yīng)根據(jù)勞務(wù)外包合同給予員工獎(jiǎng)勵(lì)。

此外，根據(jù)《著作權(quán)法》第17條規(guī)定，“受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人”。而勞務(wù)外包在法律中的定義為“承攬合同關(guān)系”，勞務(wù)外包作為一個(gè)經(jīng)營(yíng)服務(wù)項(xiàng)目，發(fā)包企業(yè)與勞務(wù)外包單位之間關(guān)系處理適用合同法。發(fā)包企業(yè)應(yīng)在發(fā)包之前和勞務(wù)外包單位就知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬在勞務(wù)外包合同中進(jìn)行明確約定。如果勞務(wù)外包合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)權(quán)屬應(yīng)適用傳統(tǒng)《著作權(quán)法》的歸屬原則，在勞務(wù)外包單位和勞務(wù)外包員工內(nèi)部進(jìn)行認(rèn)定，但發(fā)包企業(yè)在約定的使用范圍內(nèi)享有使用作品的權(quán)利。

如果勞務(wù)外包員工就其創(chuàng)作的作品而與發(fā)包企業(yè)或勞務(wù)外包單位產(chǎn)生任何勞動(dòng)爭(zhēng)議，其有權(quán)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，“勞動(dòng)者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營(yíng)期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人”。

二、從專利法角度看，勞務(wù)外包員工的發(fā)明創(chuàng)造是否屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造

《專利法》第6條規(guī)定，“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于該單位；申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人?！?/p>

《專利法實(shí)施條例》第12條規(guī)定，“專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：（一）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；（二）履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造；（三）退休、調(diào)離原單位后或者勞動(dòng)、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。專利法第6條所稱本單位，包括臨時(shí)工作單位；專利法第6條所稱本單位的物質(zhì)技術(shù)條件，是指本單位的資金、設(shè)備、零部件、原材料或者不對(duì)外公開的技術(shù)資料等”。

根據(jù)上述規(guī)定，我國(guó)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造至少滿足兩個(gè)條件：（一）發(fā)明人、設(shè)計(jì)人與單位之間是雇員和雇主的關(guān)系。（二）發(fā)明人、設(shè)計(jì)人從事發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)是勞動(dòng)合同的內(nèi)容，或曰從事發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)是受雇主特別指派而產(chǎn)生的“職務(wù)活動(dòng)”。

從勞務(wù)外包單位與勞務(wù)外包員工的角度看，勞務(wù)外包單位和勞務(wù)外包員工存在雇傭合同關(guān)系，是勞務(wù)外包員工的本單位。而且，勞務(wù)外包員工在勞務(wù)外包期間發(fā)明創(chuàng)造的活動(dòng)屬于勞務(wù)外包合同的標(biāo)的，則此時(shí)，符合職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的兩個(gè)要件，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。

從發(fā)包企業(yè)與勞務(wù)外包員工的角度看，因發(fā)包企業(yè)和勞務(wù)外包員工不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，因此發(fā)包企業(yè)不是勞務(wù)外包員工的本單位。但是，《專利法實(shí)施條例》第12條第2款對(duì)本單位這一概念做出了特別規(guī)定，其認(rèn)為本單位包括臨時(shí)工作單位。勞務(wù)外包員工雖然其人事和工資仍然在勞務(wù)外包單位，但是發(fā)包企業(yè)是把勞務(wù)外包員工納入其自身企業(yè)的工作計(jì)劃的。所以，勞務(wù)外包員工在按勞務(wù)外包合同完成發(fā)明創(chuàng)造的情況下，應(yīng)視為發(fā)包企業(yè)為勞務(wù)外包員工的臨時(shí)工作單位，符合上述職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的第一個(gè)條件。并且勞務(wù)外包員工發(fā)明創(chuàng)造的活動(dòng)屬于勞務(wù)外包合同的標(biāo)的，則此時(shí)，符合職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的兩個(gè)要件，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。

從鼓勵(lì)創(chuàng)新角度看，勞務(wù)外包員工完成的發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)屬于發(fā)包企業(yè)?！秾＠ā?第1條就表明專利法是為了鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng)新而制定。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的完成過程中有兩個(gè)至關(guān)重要的因素：第一，勞務(wù)外包員工根據(jù)發(fā)包企業(yè)的要求付出了創(chuàng)造性的勞動(dòng)成果；第二，發(fā)包企業(yè)為勞動(dòng)外包員工的勞動(dòng)成果給予了物質(zhì)和技術(shù)上的支持。兩者缺一不可。但是，發(fā)明創(chuàng)造需要有大量的資金投入和強(qiáng)大的技術(shù)支持，光靠勞務(wù)外包員工個(gè)人是難以實(shí)現(xiàn)的。因此，在考慮發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)屬應(yīng)考慮到發(fā)包企業(yè)的前期投入，并應(yīng)激勵(lì)企業(yè)投入資金從事發(fā)明創(chuàng)造。在勞務(wù)外包中，勞務(wù)外包員工從事發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)一般都是接受單位提供的物質(zhì)技術(shù)條件支持，因而法律應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)外包員工的“本單位”定性為發(fā)包企業(yè)。勞務(wù)外包員工和勞務(wù)外包單位之間固然存在勞動(dòng)關(guān)系，但勞務(wù)外包員工所從事的發(fā)明創(chuàng)造活動(dòng)沒有得到勞務(wù)外包單位的物質(zhì)支持，勞務(wù)外包單位只是依照勞務(wù)外包合同將勞務(wù)外包員工外包出去。因此，如果賦予勞務(wù)外包單位相關(guān)權(quán)利以分享發(fā)明創(chuàng)造成果帶來(lái)的利益，反而會(huì)削弱勞務(wù)外包員工和發(fā)包企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造積極性，不利于專利制度激勵(lì)創(chuàng)新作用的發(fā)揮。

三、對(duì)勞務(wù)外包員工作品之權(quán)利歸屬問題的建議

1.勞務(wù)外包合同中明確寫明知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬

發(fā)包企業(yè)和勞務(wù)外包單位在合同履行之前，在勞務(wù)外包合同中明確定義彼此各自的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容、范圍和界限。此外，雙方還應(yīng)對(duì)將會(huì)產(chǎn)生的技術(shù)成果的歸屬以及各自的權(quán)利做出明確約定。筆者在此給出如下條款，僅供參考。

“勞務(wù)外包單位在進(jìn)行服務(wù)過程中產(chǎn)生的、以及與服務(wù)相關(guān)的所有數(shù)據(jù)都屬于發(fā)包企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。在進(jìn)行服務(wù)中產(chǎn)生的和數(shù)據(jù)中包含的可申請(qǐng)版權(quán)、專利權(quán)的成果都屬于委托完成的成果。無(wú)論是否已發(fā)布或未發(fā)布，其中包含的所有權(quán)利都屬于發(fā)包企業(yè)的財(cái)產(chǎn)?！?/p>

“發(fā)包企業(yè)同意，勞務(wù)外包單位擁有其獨(dú)立取得的分析方法、電腦專業(yè)技術(shù)和軟件。這些都始終屬于勞務(wù)外包單位獨(dú)家擁有的財(cái)產(chǎn)。但是那些包含、加入了或是根據(jù)發(fā)包企業(yè)的信息取得的改進(jìn)或修改除外?！?/p>

2.盡快出臺(tái)職務(wù)作品條例

筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)盡快起草并出臺(tái)職務(wù)作品條例。明確職務(wù)作品的范圍、對(duì)“本單位”做出進(jìn)一步的闡釋，對(duì)“物質(zhì)技術(shù)條件”范圍加以限定，對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的員工個(gè)人的權(quán)利予以保護(hù)，才能滿足當(dāng)下瞬息萬(wàn)變的社會(huì)需要，減少矛盾，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

［1］張玲，朱冬.論勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任［J］.法學(xué)家， 2007（4）：103-112.

［2］國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司.新專利法詳解［M］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2001.

姚韻扉（1986～），女，漢族，上海康德弘翼醫(yī)學(xué)臨床研究有限公司，法務(wù)，本科學(xué)歷。