劉亞 王榮華

最近，家住西安的張然用手機(jī)下載了一款名叫《神廟逃亡2》的游戲。結(jié)果在使用過程中，雖然并未彈出任何對話框提示付費(fèi)信息，卻先后收到中國電信3條短信，每條短信內(nèi)容都是提示已經(jīng)完成6元扣費(fèi)，合計被扣除手機(jī)話費(fèi)18元。張然很吃驚，因為即便這款游戲是收費(fèi)項目，也不應(yīng)該連一個提示也沒有，就算在網(wǎng)上買東西還需要輸入密碼。但是這個游戲卻什么也沒有直接扣費(fèi)，顯然屬于“流氓軟件”惡意吸費(fèi)。

實際上，張然的遭遇并非偶然。在北京工作的李云曾購買過一款國產(chǎn)智能手機(jī)，在使用一段時間后發(fā)現(xiàn)手機(jī)可用內(nèi)存越來越小，就想刪除一些東西，卻發(fā)現(xiàn)手機(jī)屏上的預(yù)裝軟件都刪除不了。于是，李云更換了另一款手機(jī)，舊手機(jī)被閑置下來。僅幾天后，李云查看舊手機(jī)，卻發(fā)現(xiàn)手機(jī)在未使用的情況下，自動流失了一百多兆流量，她這才明白，這些預(yù)裝軟件都會自動更新消耗流量。

惡意吸費(fèi)、消耗流量這些問題與“流氓軟件”不無關(guān)系。根據(jù)2006年中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會正式公布的官方定義，流氓軟件是指在未明確提示用戶或未經(jīng)用戶許可的情況下，在用戶計算機(jī)或其他終端上安裝運(yùn)行，侵犯用戶合法權(quán)益的軟件，但已被我國現(xiàn)有法律法規(guī)規(guī)定的計算機(jī)病毒除外。其重要特征就是強(qiáng)制安裝、難以卸載、瀏覽器劫持、廣告彈出、惡意收集用戶信息、惡意卸載和惡意捆綁。

根據(jù)今年7月28日，工信部發(fā)布的第二季度電信服務(wù)質(zhì)量通告顯示，在對40余家手機(jī)應(yīng)用商店的應(yīng)用軟件進(jìn)行技術(shù)檢測后，發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)用軟件80款。這些不良手機(jī)應(yīng)用軟件中，游戲和視頻播放軟件問題最多，主要涉及違規(guī)收集用戶信息、惡意吸費(fèi)、軟件自動發(fā)送短信、強(qiáng)行捆綁推廣其他無關(guān)應(yīng)用軟件等問題。

北京師范大學(xué)法學(xué)院教授劉德良告訴《方圓》記者，手機(jī)流氓軟件泛濫不僅僅是軟件開發(fā)者、手機(jī)廠商和運(yùn)營商被流氓軟件背后的暴利所吸引而為所欲為，更是由于其違法成本、承擔(dān)法律風(fēng)險較低，才讓這種現(xiàn)象愈發(fā)猖獗。

近日，北京市第三中級法院審結(jié)了一起通過ROM（指手機(jī)定制系統(tǒng)）實現(xiàn)軟件靜默安裝，從而獲取用戶信息的案件。被告人楊某及另外九名公司員工因非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪獲刑。這是手機(jī)流氓軟件問題凸顯以來，少見的追究當(dāng)事人刑事責(zé)任的案件。

誰在制造流氓軟件

2010年7月，楊明德、陳志輝、羅真運(yùn)、張高新四人一同在深圳成立了深圳市安豐易聯(lián)信息技術(shù)有限公司，由楊明德?lián)喂纠习濉?011年5月，楊明德來到北京，成立了北京市麥德聯(lián)合信息技術(shù)有限公司，兩家公司的經(jīng)營范圍均包括計算機(jī)軟件開發(fā)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)、手機(jī)軟硬件開發(fā)，其中麥徳公司主營手機(jī)應(yīng)用下載商店，包括安豐下載、安豐市場和安豐網(wǎng)。

由于安豐公司的業(yè)務(wù)不景氣，楊明德等四人經(jīng)過商議，決定由麥德公司的技術(shù)部門馬德清、黃光量、吳德豪、林志偉四人研發(fā)一款可以植入手機(jī)的軟件，他們在經(jīng)過五個版本的逐漸優(yōu)化后，最終制造出了“功能強(qiáng)大”的“靜默插件”。該插件能在用戶不知情的情況下，獲取手機(jī)位置、網(wǎng)絡(luò)狀態(tài)、更改網(wǎng)絡(luò)狀態(tài)、刪除手機(jī)內(nèi)安裝的應(yīng)用程序、強(qiáng)制關(guān)閉正在運(yùn)行的應(yīng)用程序、安裝其他應(yīng)用程序、通過手機(jī)訪問互聯(lián)網(wǎng)、獲取當(dāng)前用戶手機(jī)內(nèi)運(yùn)行的應(yīng)用列表、喚醒用戶手機(jī)、讀寫用戶存儲卡，并且還可以避開360軟件檢測。

靜默插件制造成功后，有了技術(shù)憑借的麥徳公司開始了“斂財之路”，首先由羅蒙蒙和張高新在深圳獲取水貨手機(jī)，主要針對三星等安卓系統(tǒng)手機(jī)和小部分蘋果手機(jī)，通過刷機(jī)將靜默插件壓縮至ROM包內(nèi)，再將該ROM包預(yù)置在水貨手機(jī)內(nèi)部，再經(jīng)由手機(jī)批發(fā)商銷售給手機(jī)用戶。

隨后，由公司商務(wù)運(yùn)營部門的祝春娟、杜雪梅通過后臺服務(wù)端操控插件的方式，一方面向手機(jī)推送其他軟件、廣告等商業(yè)性電子信息獲利，另一方面獲取用戶位置，獲取用戶短信、通訊錄等個人信息。截至案發(fā)，被植入靜默插件的用戶累計40多萬，而公司通過在用戶手機(jī)中植入插件、靜默推送廣告獲利約20余萬元，還獲取了用戶手機(jī)內(nèi)通訊錄1942萬余條。

“麥徳公司案應(yīng)當(dāng)是北京地區(qū)的首例流氓軟件定罪案件?！鞭k理該案的北京市檢察院第三分院檢察官李健彬告訴記者，研發(fā)流氓軟件由于技術(shù)難度低，正在許多成為妄圖“賺快錢”的不法開發(fā)商的獲利途徑，為了將利益最大化，他們盯上了手機(jī)軟件預(yù)裝的“蛋糕”。

每賣出一臺裝有流氓軟件的手機(jī)可獲利1元

手機(jī)軟件預(yù)裝是目前市場上普遍的現(xiàn)象，西單的一家大型手機(jī)賣場的銷售人員告訴《方圓》記者，許多正規(guī)軟件開發(fā)商為了獲得更多的用戶量與更廣泛的市場空間，經(jīng)常會與手機(jī)生產(chǎn)商或者通信運(yùn)營商進(jìn)行商業(yè)合作，在支付一定費(fèi)用后，讓自己的軟件產(chǎn)品在未銷售的手機(jī)上進(jìn)行預(yù)裝。

但如今，這種預(yù)裝軟件的現(xiàn)象并不僅僅發(fā)生在正常的商業(yè)合作之中，李健彬表示，不能排除有些手機(jī)廠商的內(nèi)部人員在利益驅(qū)使下，在手機(jī)中預(yù)裝流氓軟件。比如，作為一家手機(jī)廠商職員的周永華就是其中一員。周永華幾年前應(yīng)聘到杭州一家科技公司，他的工作是將公司數(shù)據(jù)中心的軟件包等拷貝到生產(chǎn)流水線服務(wù)器上，以及生產(chǎn)流水線的設(shè)備維護(hù)。

2013年9月的一天，同事徐強(qiáng)找到周永華，讓他將一個帶有流氓程序的軟件包放進(jìn)公司的服務(wù)器，并替換掉原有的正常軟件包。這樣，流氓軟件就會被燒錄到手機(jī)主板上。徐強(qiáng)告訴周永華：“每賣1臺這種手機(jī)，就給1元錢好處費(fèi)?！敝苡廊A沒有經(jīng)住誘惑，便按徐強(qiáng)所說的做了。

這款手機(jī)上市后，公司不斷接到該手機(jī)無法進(jìn)行正常在線升級、經(jīng)常黑屏死機(jī)、惡意吸費(fèi)的投訴。經(jīng)調(diào)查后，周永華的行為很快曝光。由于所有植入流氓軟件的手機(jī)必須召回處理，為此公司遭受超過300萬的損失，而周永華本人，也因破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪被法院判處有期徒刑三年。

除了手機(jī)廠商內(nèi)部人員為流氓軟件提供了生存的溫床，記者發(fā)現(xiàn)，低端機(jī)、山寨機(jī)也成了流氓軟件的“重災(zāi)區(qū)”。一位花費(fèi)300元購買紅米手機(jī)的用戶告訴記者，自己的手機(jī)買來的時候，就被安裝了多個游戲、視頻APP，而且這些軟件均無法完成卸載操作。不過這位用戶也表示，這部手機(jī)除了使用時有些卡頓，時不時彈出小廣告和網(wǎng)頁之外，并沒有出現(xiàn)過自動跑流量或者無端被扣費(fèi)的情形。

“可以說，大部分低價和低端手機(jī)都可能安裝了這種程序?！?李健彬?qū)τ浾弑硎?，就他所了解到，只要后臺檢測到手機(jī)安裝了這種流氓軟件，比如一款游戲，用戶只要進(jìn)行注冊，即使并沒有消費(fèi)，該軟件作者或相關(guān)人員就能獲取3塊錢利潤。以后臺一天向手機(jī)推送幾萬程序計算，其中的獲利可想而知。

有業(yè)內(nèi)人士告訴記者，雖然預(yù)裝是流氓軟件傳播的主要途徑之一，但也不能忽略捆綁安裝的危害。在現(xiàn)實中，APP產(chǎn)品的開發(fā)者經(jīng)常會收到一些所謂“中間人”的邀請，他們通常會對開發(fā)者許以利益，讓開發(fā)者在自己的產(chǎn)品中捆綁其他的軟件。據(jù)互聯(lián)網(wǎng)安全機(jī)構(gòu)上半年的統(tǒng)計，一款作為“流氓軟件”的截圖軟件，被捆綁了五款軟件，受影響的用戶數(shù)量116萬，捆綁的五款軟件半年獲利或達(dá)上百萬元。

流氓軟件的危害

“流氓軟件最直接的危害就是吸費(fèi)，它們既有可能通過短信激活收費(fèi)，也有可能偷跑用戶流量，甚至還有可能不對用戶進(jìn)行任何提示，直接進(jìn)行扣費(fèi)?！崩罱”蛘J(rèn)為。

在調(diào)查過程中，記者采訪了多位遭遇流氓軟件的用戶，發(fā)現(xiàn)被偷跑流量者占了多數(shù)。魏于飛是個手游迷，他告訴記者，自己有一次臨睡前下載了幾款小游戲，只有差不多100兆的大小。結(jié)果第二天醒來，發(fā)現(xiàn)手機(jī)接到了運(yùn)營商發(fā)來的手機(jī)流量提示短信，自己正常時段1G流量，閑時1G流量均消耗殆盡。這時他才意識到，自己的手機(jī)可能中招了，但無奈的是，他不知道自己下載的哪款手游是“罪魁禍?zhǔn)住保荒馨研陆碌膸讉€軟件全部卸載。“還好發(fā)現(xiàn)得早，就損失了點(diǎn)流量，要是流量一直走，誰知道要交多少冤枉話費(fèi)?！蔽河陲w說。

如果說偷跑流量還能讓用戶有所防備，那么無提示私自扣款則是讓人防不勝防，這類型的流氓軟件往往在安裝過程中，不給予用戶任何提示類的信息，直接扣除用戶的話費(fèi)。專家表示，許多用戶在遭遇直接扣費(fèi)后，都不知道去哪里維權(quán)，這使得此類軟件的開發(fā)者違法成本極低，獲利速度快，盡管只是“一錘子買賣”，但我國手機(jī)軟件市場龐大，下載軟件用戶基數(shù)大，只要有少部分人進(jìn)行下載，開發(fā)者的利益還是相當(dāng)客觀的。

當(dāng)然，流氓軟件除了對用戶造成直接的經(jīng)濟(jì)損失，還存在間接的安全隱患?！耙徊糠至髅ボ浖阶陨蟼饔脩綦[私資料，可能包括用戶電話本上所有人的信息資料，包括了用戶手機(jī)的地理位置、使用習(xí)慣，甚至是照片和其他文檔數(shù)據(jù)，而這種行為由于不會對用戶的財產(chǎn)造成直接損失，所以很難第一時間被察覺到。”李健彬告訴記者，在麥徳公司一案中，他們的后臺服務(wù)器就通過流氓軟件獲得了用戶一千多萬條的通訊錄以及上萬條地理位置信息、手機(jī)號等個人隱私。

實際上，許多用戶對于隱私的泄露都抱著無奈的態(tài)度，用戶張萌告訴記者，她經(jīng)常收到諸如“尊敬的張女士，我公司最近有一款產(chǎn)品……”這樣的短信，她也想過可能是手機(jī)軟件泄露了自己的號碼，但她告訴記者：“一來我也不能確定是哪款手機(jī)軟件有問題，二來現(xiàn)在泄密的途徑也不只是手機(jī)軟件，接到垃圾短信，不理它就好了?！?/p>

面臨的法律風(fēng)險較低

流氓軟件有如此多的危害和潛在威脅，為何現(xiàn)在這種軟件還是屢見不鮮、無孔不入呢？

“這是因為流氓軟件具有較強(qiáng)的隱蔽性，用戶安裝此類流氓軟件后你會很難察覺，下載的流氓軟件可能在桌面上也不會有任何體現(xiàn)，用戶也很難判斷這軟件是否是系統(tǒng)自帶，即使有些流氓軟件表面上已經(jīng)被用戶卸載，但實際上，這些流氓軟件并沒有被鏟除干凈?！痹趪鴥?nèi)某知名手機(jī)公司工作的熊力告訴記者。

熊力認(rèn)為，問題在于盡管流氓軟件對用戶的潛在威脅很大，多數(shù)用戶卻并沒有引起重視，也就是說維權(quán)意識偏低。比如在遭遇安裝的游戲流氓軟件惡意扣費(fèi)數(shù)十元后，用戶張萌只是感嘆“居然裝的是個騙錢軟件，還是換個其他游戲打吧”，隨之將該軟件刪除，也沒有考慮過投訴。據(jù)李健彬介紹，麥徳公司一案盡管受害手機(jī)用戶眾多，但案發(fā)并不是通過用戶舉報，而是我國網(wǎng)監(jiān)部門在例行檢查時發(fā)現(xiàn)端倪，才順藤摸瓜挖出這個大案的。

“造成流氓軟件屢禁不止現(xiàn)象的重要原因，還應(yīng)當(dāng)是其面臨的法律風(fēng)險較低?！崩罱”蚋嬖V記者，就麥徳公司一案而言，僅涉及的罪名認(rèn)定就經(jīng)歷過幾個難點(diǎn)。一開始公安機(jī)關(guān)是以涉嫌非法獲取公民個人信息罪將楊明德等人逮捕的，但在偵查中發(fā)現(xiàn)流氓軟件實際上涉及的范圍更廣，所以將罪名變更為非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)系統(tǒng)罪。罪名的變化也代表著刑罰輕重的變化，前者最高不超過三年有期徒刑，后者顯然要更重，但最終主犯楊明德僅判了有期徒刑三年零六個月。并且，在認(rèn)定被侵害的手機(jī)數(shù)量時，還有許多因為存疑而無法認(rèn)定，流氓軟件實際上造成的危害要比案件里體現(xiàn)得更大。

在劉德良看來，對于普通用戶而言，如果流氓軟件的行為觸犯相關(guān)法律時，受害用戶才能利用法律手段來維權(quán)。例如某些流氓軟件會非法收集用戶隱私信息，這時可以侵犯隱私權(quán)手段來維權(quán)。如果流氓軟件導(dǎo)致了用戶實質(zhì)性損失，則可以要求賠償。

“但如果想起訴流氓軟件的制造者或是運(yùn)營商，在民事訴訟中就必須有證據(jù)來證明自己的權(quán)益受到了侵害，財產(chǎn)遭受了損失。雖然可以通過拍照、公證、鑒定或者其他方式進(jìn)行收集證據(jù)并進(jìn)行保全，以證明自己確實受到了侵害，但侵害的程度、損失的多少卻無法界定、所以用戶很難提起訴求，維權(quán)成本也較高?！眲⒌铝几嬖V記者。

亟待法律嚴(yán)格規(guī)范

“流氓軟件違背用戶意愿、強(qiáng)行占用用戶的存儲空間，實際上是一種非法侵入的行為，是對用戶享有的存儲空間這種財產(chǎn)權(quán)益的一種侵犯?！眲⒌铝颊f，但非法入侵只是手段而非目的，流氓軟件真正要做的，是耗費(fèi)流量、商業(yè)推廣、盜竊隱私、盜竊財產(chǎn)。比如強(qiáng)行讓你接受、閱讀廣告，這就侵犯了用戶自主獲取信息的權(quán)利。再比如，根據(jù)竊取手機(jī)信息的性質(zhì)不同，則涉及侵犯隱私權(quán)或財產(chǎn)性質(zhì)上的盜竊。

在劉德良看來，總體而言，流氓軟件的行為涉嫌侵犯用戶知情權(quán)、網(wǎng)絡(luò)空間所有權(quán)、債券、隱私權(quán)、信息財產(chǎn)權(quán)益等多項法律規(guī)定權(quán)益，牽涉消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、物權(quán)法、不正當(dāng)競爭法等多項民法，性質(zhì)比較分散、復(fù)雜，目前在法律條文中并沒有對種種侵權(quán)行為的具體界定，所以在侵權(quán)責(zé)任法等領(lǐng)域需要完善，尤其是存儲空間使用權(quán)。

中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會法律顧問趙占領(lǐng)也表示，目前國內(nèi)尚沒有直接針對流氓軟件的法律法規(guī)，2006年底工信部牽頭制定和頒布的《抵制惡意軟件自律公約》，性質(zhì)是行業(yè)規(guī)范，并不具有法律約束力。他建議，盡快制定相關(guān)法律，明確禁止流氓軟件，規(guī)范軟件安裝、推廣、下載行為，并規(guī)定相應(yīng)法律責(zé)任，同時加大行政監(jiān)管力度，甚至可以采取公布流氓軟件黑名單方式，有效地制止流氓軟件盛行的局面。

而在熊力看來，從市場的角度來說，目前流氓軟件以相當(dāng)規(guī)模存在的現(xiàn)狀，證明欺詐和不正當(dāng)競爭仍然是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)面臨的較大挑戰(zhàn)。為了行業(yè)的健康發(fā)展，一方面行業(yè)本身的自律程度有待提高，另一方面市場的監(jiān)管也要跟上，有關(guān)部門應(yīng)該建立常態(tài)化的監(jiān)管機(jī)制，以及便捷的投訴舉報途徑，讓遭受損失用戶的維權(quán)途徑變得通暢。

“流氓軟件防不勝防，但必要的防范措施還是要了解，畢竟誰都不想憑空遭到損失?！崩罱”蛲瑫r表示，一方面，我們一定要選擇正規(guī)的手機(jī)軟件平臺，因為這些平臺會對手機(jī)軟件進(jìn)行一些前置審核的程序，減少了流氓軟件的生存空間；另一方面，用戶在安裝來路不明軟件的時候，一定要注意軟件所需要的權(quán)限，如果有可能，最好還是在斷網(wǎng)的情況下進(jìn)行安裝，以免造成不必要的損失。另外，可以安裝一些殺毒軟件，同時也可借助手機(jī)運(yùn)營商去解決問題。