何紅鋒，張春玲

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

GATT第3.8(a)條的解釋對WTO框架下政府采購規(guī)定的影響
——由加拿大可再生能源上網(wǎng)電價項目案引發(fā)的思考

何紅鋒，張春玲

(南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300350)

WTO首次解釋和適用了GATT第3.8(a)條政府采購例外條款，界定了政府采購的主體、方式、政府目的和非商業(yè)目的及其之間的累積性關(guān)系。依據(jù)GATT第3.8(a)條的解釋，可以得出成功援引GATT第17.2條國營貿(mào)易企業(yè)例外條款的適用條件。GATT第3.8(a)條的解釋可以適用于解釋GATS第13.1條政府采購例外規(guī)定和GPA(2014修訂)第2.2(a)條采購規(guī)定。不受GATT和GATS非歧視性待遇義務(wù)約束的符合GATT第3.8(a)條、GATT第17.2條或GATS第13.1條的政府采購措施可能受到GPA(2014修訂)第4.1條和第4.2條非歧視性原則的約束。

政府采購；GATT第3.8(a)條；GATT第17.2條；GATS第13.1條；GPA

一、引言

《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(GATT)通過第3.8(a)條設(shè)定了政府采購例外條款，使得包含政府采購產(chǎn)品程序性規(guī)則的措施免于適用GATT第3條的國民待遇義務(wù)。GATT第3.8(a)條規(guī)定：“第3條不適用于規(guī)范政府機構(gòu)為政府需要、非為商業(yè)轉(zhuǎn)售或用以生產(chǎn)供商業(yè)上銷售的物品而采購產(chǎn)品的法律、法規(guī)、或規(guī)定。”①Article III: 8(a) of the GATT 1994 stipulates: The provisions of this Article shall not apply to laws, regulations or requirements governing the procurement by governmental agencies of products purchased for governmental purposes and not with a view to commercial resale or with a view to use in the production of goods for commercial sale.在2013年發(fā)布的日本訴加拿大可再生能源發(fā)電業(yè)相關(guān)措施案(WT/DS412)和歐盟訴加拿大可再生能源上網(wǎng)電價項目措施案(WT/DS426)的上訴機構(gòu)報告中，WTO第一次解釋和適用了GATT第3.8(a)條政府采購例外條款[1]，對“政府機構(gòu)”、“采購”、“采購”與“購買”的區(qū)別、“購買的產(chǎn)品”、“為政府需要”、“商業(yè)轉(zhuǎn)售”等用語進行了解釋，明確了第3.8(a)條的適用條件。

在WTO框架中，除了GATT第3.8(a)條規(guī)定了政府采購，GATT第17.2條、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)第13條和《政府采購協(xié)議》(GPA)均是WTO框架下的政府采購規(guī)定。而且GATT第17.2條國營貿(mào)易企業(yè)例外條款、GATS第13.1條政府采購例外規(guī)定和GPA(2014修訂)第2.2(a)條采購規(guī)定中的用語與GATT第3.8(a)條相同或相近似。雖然WTO專家組和上訴機構(gòu)的裁定不具有判例效力，對后續(xù)的爭端解決不具有法律約束力[2]，但是WTO專家組和上訴機構(gòu)對GATT某條款的解釋，對GATT中的其他條款以及GATS等其他多邊協(xié)定中相同或相近似條款的解釋具有重要影響。

那么，WTO上訴機構(gòu)對GATT第3.8(a)條政府采購例外條款的解釋對解釋和適用GATT第17.2條國營貿(mào)易企業(yè)例外條款、GATS第13.1條政府采購例外規(guī)定和GPA(2014修訂)第2.2(a)條采購規(guī)定有什么影響？在GATT第3.8(a)條解釋的影響下，成功援引GATT第17.2條的條件是什么？GATT第3.8(a)條的解釋是否可以適用于GATS第13.1條和GPA(2014修訂)第2.2(a)條？如何可以，依據(jù)是什么？GPA的政府采購規(guī)定與GATT第3.8(a)條、GATT第17.2條和GATS第13.1條政府采購例外規(guī)定的關(guān)系是什么？本文將對上述問題一一解答。

二、GATT第3.8(a)條政府采購例外條款的WTO解釋及適用條件

在加拿大可再生能源上網(wǎng)電價項目案中，WTO上訴機構(gòu)對GATT第3.8(a)條中的各用語進行了逐一解釋，界定了第3.8(a)條規(guī)范的對象、政府采購的主體、政府采購的方式，政府采購的目的(包括政府目的和非商業(yè)目的)，以及三個目的之間的關(guān)系，明確了第3.8(a)條的適用條件。

(一)第3.8(a)條規(guī)范的對象是約束采購產(chǎn)品的法律、法規(guī)或規(guī)定

在第3.8(a)條中，“規(guī)范”(“governing”)在“法律、法規(guī)、或規(guī)定”和“采購”之間建立了一種鉸接式連接，表明采購產(chǎn)品的行為是在法律、法規(guī)、或規(guī)定的約束框架范圍內(nèi)的。[1]該解釋表明第3.8(a)條規(guī)范的對象是約束采購產(chǎn)品的法律、法規(guī)或規(guī)定。

(二) 政府采購的主體是“政府機構(gòu)”，即為政府行事或代表政府行事，在授權(quán)能力范圍內(nèi)履行政府職能的實體

“政府”(“government”)的含義，部分來源于政府所行使的職能，部分來源于政府行使職能所依據(jù)的權(quán)力。就第3.8(a)條而言，一個實體是否為“政府機構(gòu)”(“government agency”)，取決于該實體被賦予的能力，以及該實體是否為政府行事或代表政府行事。[1]因此，第3.8(a)條政府采購的主體“政府機構(gòu)”是一個為政府行事或代表政府行事，在授權(quán)能力范圍內(nèi)履行政府職能的實體。[1]

(三)政府采購的方式包括但不限于“購買”，“購買”不同于“采購”，是采購方式的一種

“采購”(“procurement”)通常指“政府用于購買商品或服務(wù)的正式程序?！?“采購”和“購買”(“purchased”)的基本含義不同，這兩個概念不能等同?！安少彙笔且粋€操作性的詞語，描述了政府機構(gòu)的行為和程序，而“購買”則描述了實施“采購”的交易類型。并不是每一項“采購”都需要通過“購買”的方式來實施，同時也不是每一項“購買”都是政府“采購”過程的一部分?！安少彙钡睦斫鈶?yīng)該是“獲取產(chǎn)品的過程”，而“購買”是“獲取本身”。[1]該解釋表明政府采購可以通過“購買”的方式進行，“購買”是政府采購的一種方式，但不是唯一的方式。第3.8(a)條中的“采購”是通過“購買”的方式進行的。

(四) 政府采購的客體是“產(chǎn)品”，是存在直接競爭關(guān)系或可替代性關(guān)系的產(chǎn)品

第3.8(a)條免除的義務(wù)是第3條其他款項規(guī)定的義務(wù)。第3.8(a)條中“購買的產(chǎn)品”(“products purchased”)的范圍是受第3條其他款項中的“產(chǎn)品”的范圍影響的。只有在外國產(chǎn)品受到了第3條其他款項規(guī)定的歧視性待遇，而且該歧視性待遇是由規(guī)范政府機構(gòu)采購產(chǎn)品的法律、法規(guī)或規(guī)定所設(shè)定的，才會適用第3.8(a)條的義務(wù)免除規(guī)定。因此，第3.8(a)條規(guī)范的“產(chǎn)品”是受到歧視性待遇的產(chǎn)品，包括與購買的產(chǎn)品相同或相類似的產(chǎn)品，是與受訴措施中購買的產(chǎn)品存在直接競爭關(guān)系或可替代性關(guān)系的產(chǎn)品。簡言之，“產(chǎn)品”的范圍可以被描述為存在競爭性關(guān)系的產(chǎn)品。[1]這就意味著訴稱受到歧視性待遇的國外產(chǎn)品必須與購買的產(chǎn)品存在一種競爭關(guān)系。[1]

(五)政府采購的政府目的是“為政府需要”，指供政府消費，或供政府在履行公共職能的過程中提供給接受者

WTO上訴機構(gòu)指出第3.8(a)條中“purposes”一詞分別對應(yīng)法文版本的“besoins” 和西班牙文版本的“necesidades”?！癰esoins”和“necesidades”的意思與英文中的“needs”(“需要”)的意思是密切對應(yīng)的。第3.8(a)條中的各用語在每一種語言中應(yīng)具有相同的基本涵義。[1]因此，當英文版本中的“purposes”一詞被解釋為指向政府的產(chǎn)品購買或政府在履行職能過程中為政府的需要而進行的產(chǎn)品購買時，法文版本和西班牙文版本讀起來是比較順暢的。[1]“為政府需要”(“for governmental purposes”)是指供政府消費，或供政府在履行公共職能的過程中提供給接受者。[1]

(六)政府采購的非商業(yè)目的之一是“非為商業(yè)轉(zhuǎn)售”，即不是為了將采購的產(chǎn)品在非關(guān)聯(lián)交易人之間進行再銷售

第3.8(a)條規(guī)定了兩個非商業(yè)目的，其中之一是“非為商業(yè)轉(zhuǎn)售”(“not with a view to commercial resale”)。其中，“商業(yè)轉(zhuǎn)售”(“commercial resale”)是指在非關(guān)聯(lián)交易人之間進行的對某一產(chǎn)品的再銷售。[1]看一項交易是否構(gòu)成“商業(yè)轉(zhuǎn)售”，必須對整個交易進行評估，對問題交易中賣買雙方關(guān)系的評估能夠幫助判斷一項交易是否為非關(guān)聯(lián)人交易。從銷售者的角度來看，一項商業(yè)轉(zhuǎn)售是銷售者期待獲取利益的產(chǎn)品再銷售；從買受者的角度來看，一項商業(yè)轉(zhuǎn)售是買受人在其中尋求自身利益最大化的產(chǎn)品再銷售。[1]該解釋表明政府采購的目的不能是為了將采購的產(chǎn)品在非關(guān)聯(lián)交易人之間進行再銷售。

(七)政府采購的非商業(yè)目的之二是“非為用以生產(chǎn)供商業(yè)上銷售的物品” ，即不是為了將采購的產(chǎn)品用于生產(chǎn)供商業(yè)上銷售的物品

“非為用以生產(chǎn)供商業(yè)上銷售的物品”(“not with a view to use in the production of goods for commercial sale”)這一用語使用了與“非為商業(yè)轉(zhuǎn)售”相同的詞語，這些相同的詞語在這兩個用語中的含義是相同的。但“非為商業(yè)轉(zhuǎn)售”中使用的是“轉(zhuǎn)售”，表達的是政府機構(gòu)先前采購的產(chǎn)品的銷售；“非為用以生產(chǎn)供商業(yè)上銷售的物品”中使用的是“銷售”，表達的是與政府機構(gòu)先前采購的產(chǎn)品不同的其他產(chǎn)品的銷售。[1]該解釋表明政府采購的目的不能是為了將采購的產(chǎn)品用來生產(chǎn)其他供商業(yè)上銷售的物品。

(八)政府采購應(yīng)同時滿足政府目的和兩個非商業(yè)目的的要求

“為政府需要”、“非為商業(yè)轉(zhuǎn)售”、“非為用以生產(chǎn)供商業(yè)上銷售的物品”三者之間是累積性、疊加性的關(guān)系?！盀檎枰焙汀胺菫樯虡I(yè)轉(zhuǎn)售”是由“而不是”(“and not”)連接的，“非為商業(yè)轉(zhuǎn)售”和“非為用以生產(chǎn)供商業(yè)上銷售的物品”之間是由“或”(“or”)連接的，表明一項采購除了要滿足“為政府需要”的要求外，還必須滿足“非為商業(yè)轉(zhuǎn)售”和“非為用以生產(chǎn)供商業(yè)上銷售的物品”的要求。因此，一項采購如果不符合“為政府需要”的要求，就不可能符合第3.8(a)條的規(guī)定，不管其是否符合“非為商業(yè)轉(zhuǎn)售”和“非為用以生產(chǎn)供商業(yè)上銷售的物品”的要求。[1]

三、比較第3.8(a)條，成功援引GATT第17.2條國營貿(mào)易企業(yè)例外條款的條件

GATT第17.2條國營貿(mào)易企業(yè)例外條款規(guī)定：“本條第一款的規(guī)定不適用于直接或最終供政府消費使用、非為轉(zhuǎn)售或用以生產(chǎn)供銷售的物品的產(chǎn)品進口?！雹貵ATT1994 Article XVII State Trading Enterprises 2: The provisions of paragraph 1 of this Article shall not apply to imports of products for immediate or ultimate consumption in governmental use and not otherwise for resale or use in the production of goods for sale.GATT第17.1條規(guī)定了國營貿(mào)易企業(yè)的非歧視性待遇義務(wù)，第17.2條規(guī)定國營貿(mào)易企業(yè)進口產(chǎn)品的行為免于適用第17.1條。GATT第3條規(guī)定了國民待遇義務(wù)，第3.8(a)條規(guī)定政府機構(gòu)采購產(chǎn)品的法律、法規(guī)或規(guī)定免于適用第3條。第17.2條的表述與第3.8(a)條近似，在解釋和適用上受第3.8(a)條的影響。比較第3.8(a)條，成功援引第17.2條需滿足如下條件：

(一)采購的主體是國營貿(mào)易企業(yè)

根據(jù)第17.1條的規(guī)定，“國營貿(mào)易企業(yè)”(“state trading enterprises”)包括“state enterprises”(國家企業(yè)，也有翻譯為國營企業(yè)或國有企業(yè))和“enterprises granted exclusive or special privileges by the state”(國家賦予專有權(quán)或特權(quán)的企業(yè))。我們認為“state enterprises”應(yīng)翻譯為“國家企業(yè)”①何東霞在《全面理解世貿(mào)組織“國營貿(mào)易企業(yè)”條款》一文中也將“state enterprises”翻譯為“國家企業(yè)”。何東霞. 全面理解世貿(mào)組織“國營貿(mào)易企業(yè)”條款[J]. 國際貿(mào)易問題，2003，(5)：14.，翻譯為“國營企業(yè)”和“國有企業(yè)”不妥，一方面因為國營企業(yè)是1993年以前的舊的概念，是公有制企業(yè)的統(tǒng)稱，現(xiàn)在已不再使用②從革命根據(jù)地時代起，中央紅色政權(quán)領(lǐng)導(dǎo)下的公有制企業(yè)就稱為國營企業(yè)，直到我國1982年頒布的《憲法》中，還仍然沿用“國營企業(yè)”的稱謂；我國1988年出臺的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》和《小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》等法律法規(guī)，將“國營企業(yè)”改稱為“全民所有制企業(yè)”；1993年全國八屆人大一次會議通過了《中華人民共和國憲法修正案》，正式采用了“國有經(jīng)濟”、“國有企業(yè)”的提法，將“國營經(jīng)濟”改為“國有經(jīng)濟”、“國營企業(yè)”改為“國有企業(yè)”。房東. WTO服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定法律約束力研究[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2006：14.；另一方面因為“國有企業(yè)”的官方英文翻譯是“state owned enterprises”(簡稱SOEs)，不是“state enterprises”。《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第17條的諒解》(簡稱《諒解》)第一段在規(guī)定各成員通報其國營貿(mào)易企業(yè)時，將“國營貿(mào)易企業(yè)”界定為“被授予包括法定或憲法權(quán)力在內(nèi)的專有權(quán)、特殊權(quán)利或特權(quán)的政府和非政府企業(yè)，包括銷售局。”根據(jù)第17.1條和《諒解》的規(guī)定可以得出，“國營貿(mào)易企業(yè)”包括“國家企業(yè)”和“國家授予專有權(quán)、特殊權(quán)利或特權(quán)的政府和非政府企業(yè)”。1960年關(guān)于國營貿(mào)易企業(yè)通報的專家組最終報告(L/1146第八段)指出，GATT第17條和《諒解》的解釋足已指導(dǎo)確定哪些企業(yè)屬于國營貿(mào)易企業(yè)。[3]314

(二)采購的客體是存在直接競爭關(guān)系或可替代性關(guān)系的產(chǎn)品

第17.2條排除的是第17.1條的非歧視性待遇義務(wù)，包括第1條的最惠國待遇義務(wù)和第3條的國民待遇義務(wù)，那么對第17.2條中的“產(chǎn)品”的理解也應(yīng)是與第1條和第3條中的“產(chǎn)品”聯(lián)系起來理解，“產(chǎn)品”應(yīng)是受到歧視性待遇的產(chǎn)品，包括相同或相類似的產(chǎn)品，是存在直接競爭關(guān)系或可替代性關(guān)系的產(chǎn)品。

(三)采購應(yīng)符合政府目的的要求，即直接或最終供政府消費使用，不包括在履行職能過程中提供給接受者

第17.2條在“政府目的”方面的要求較第3.8(a)條嚴格，第17.2條要求政府消費是直接的或最終的，第3.8(a)條僅要求供政府消費，無需是直接的或最終的。依第3.8(a)條的解釋，政府在履行公共職能的過程中將政府機構(gòu)采購的產(chǎn)品提供給接受者，符合“為政府需要”的要求；第17.2條的“直接或最終供政府消費使用”并不包含“供政府在履行公共職能過程中提供給接受者”的涵義，因為后者的直接或最終消費使用者是公共接受者而非政府?？傊?，如果國營貿(mào)易企業(yè)進口產(chǎn)品僅是供政府消費使用但不是直接或最終供政府消費使用，或者是供政府在履行公共職能過程中提供給接受者，那么國營貿(mào)易企業(yè)的該項進口產(chǎn)品行為不符合第17.2條規(guī)定的政府目的。

(四)采購應(yīng)符合非為轉(zhuǎn)售和非為生產(chǎn)供銷售的物品的要求，不論該轉(zhuǎn)售和銷售是否為商業(yè)性的

第17.2條在“轉(zhuǎn)售”與“銷售”方面的要求較第3.8(a)條嚴格。第17.2條規(guī)定的是“非為轉(zhuǎn)售”，第3.8(a)條規(guī)定的是“非為商業(yè)轉(zhuǎn)售”。在第3.8(a)條中，政府機構(gòu)只要沒將采購的產(chǎn)品進行商業(yè)性轉(zhuǎn)售(非關(guān)聯(lián)交易人之間進行的產(chǎn)品再銷售)，即便其在關(guān)聯(lián)交易人之間進行了非商業(yè)性的產(chǎn)品再銷售，仍符合第3.8(a)條的目的要求。但是，國營貿(mào)易企業(yè)需要符合“非為轉(zhuǎn)售”的目的要求。只要國營貿(mào)易企業(yè)將進口的產(chǎn)品進行了轉(zhuǎn)售，不論該轉(zhuǎn)售是商業(yè)性的，還是非商業(yè)性的，均構(gòu)成對該產(chǎn)品的再銷售，不符合第17.2條“非為轉(zhuǎn)售”的目的要求。同理，第3.8(a)條規(guī)定的是“非為用以生產(chǎn)供商業(yè)上銷售的物品”，如果政府機構(gòu)將采購的產(chǎn)品用于生產(chǎn)其他物品并將該物品在非關(guān)聯(lián)交易人中銷售，則不符合第3.8(a)條的要求；如果政府機構(gòu)將上述物品在關(guān)聯(lián)人中進行了非商業(yè)性銷售，則符合第3.8(a)條的要求。與第3.8(a)條不同，第17.2條規(guī)定的是“非為用以生產(chǎn)供銷售的物品”，只要國營貿(mào)易企業(yè)為了銷售某物品而在該物品生產(chǎn)過程中使用了進口的產(chǎn)品，不論該銷售是否為商業(yè)性的，均構(gòu)成銷售，不符合第17.2條“非為用以生產(chǎn)供銷售的物品”的條件要求。

(五)需要同時滿足直接或最終供政府消費使用、非為轉(zhuǎn)售、非為用以生產(chǎn)供銷售的物品這三個目的的要求

與第3.8(a)條相同，這三個目的也是由“而不是”(“ and not ”)和“或”(“or”)連接的，三者之間也是累積性、疊加性的關(guān)系，成功適用第17.2條也必須同時符合這三個目的的要求。

四、GATT第3.8(a)條解釋適用于GATS第13.1條和GPA第2.2(a)條的依據(jù)

GATS第13.1條規(guī)定：“第2條、第16條和第17條不適用于規(guī)范政府機構(gòu)為政府需要、非為商業(yè)轉(zhuǎn)售或用以提供供商業(yè)上銷售的服務(wù)而采購服務(wù)的法律、法規(guī)、或規(guī)定。”①GATS Article XIII Government Procurement 1: Articles II, XVI and XVII shall not apply to laws, regulations or requirements governing the procurement by governmental agencies of services purchased for governmental purposes and not with a view to commercial resale or with a view to use in the supply of services for commercial sale.2014年4月6日生效的修訂版GPA第2.2(a)條規(guī)定：采購是指為政府需要、非為商業(yè)銷售或轉(zhuǎn)售、非為用以生產(chǎn)或提供供商業(yè)上銷售或轉(zhuǎn)售的物品或服務(wù)的采購。②Government Procurement Agreement Article 2.2: For the purposes of this Agreement, covered procurement means procurement for governmental purposes: (a) of goods, services, or any combination thereof: (i) as specified in each Party's annexes to I; and (ii) not procured with a view to commercial sale or resale, or for use in the production or supply of goods or services for commercial sale or resale.在表述上，GATS第13.1條和GPA(2014修訂)第2.2(a)條的大部分用語與GATT第3.8(a)條是相同的。

根據(jù)《維也納條約法公約》第31.2條規(guī)定，“條約應(yīng)按照其用語按上下文所具有的通常意義予以解釋，上下文除指包括序言和附件在內(nèi)的約文外，應(yīng)包括全體當事方因締結(jié)條約所訂與該條約有關(guān)的任何協(xié)定?！庇纱丝芍?，在《WTO協(xié)定》體系中，專家組或上訴機構(gòu)對某一約文進行解釋時，WTO框架下的其他條約，包括《WTO協(xié)定》主文、多邊貿(mào)易協(xié)定和諸邊貿(mào)易協(xié)定，均是因締結(jié)條約所訂與該條約有關(guān)的協(xié)定，構(gòu)成該約文解釋的上下文解釋依據(jù)。[2]《WTO協(xié)定》第16.1條規(guī)定，“除本協(xié)定或多邊貿(mào)易協(xié)定項下另有規(guī)定外，WTO應(yīng)以GATT1947締約方全體和在GATT1947范圍內(nèi)設(shè)立的機構(gòu)所遵循的決定、程序和慣例為指導(dǎo)?！庇纱丝芍?，GATT1947在《WTO協(xié)定》框架下對《WTO協(xié)定》主文和其他多邊、諸邊貿(mào)易協(xié)定具有指導(dǎo)作用，并且GATT1994的主體部分就是GATT1947。綜上，GATT1994對多邊貿(mào)易協(xié)定GATS和諸邊貿(mào)易協(xié)定GPA具有指導(dǎo)作用。在條約解釋過程中，GATT與GATS、GPA存在著一種“上下文”關(guān)系，對后兩者的條款解釋存在影響。[4]14因此，根據(jù)上下文解釋原則，GATT第3.8(a)條的解釋可以適用于解釋GATS第13.1條政府采購例外規(guī)定和GPA(2014修訂)第2.2(a)條采購規(guī)定。

從WTO爭端解決的實踐來看，專家組和上訴機構(gòu)多通過援引先前專家組或上訴機構(gòu)對GATT中相關(guān)條款的解釋，來確定GATS、GPA中與GATT近似的條款的含義。例如，在GATS第14條一般例外條款第一案③本案不僅是上訴機構(gòu)第一次被要求闡釋GATS一般例外條款，而且是在任何涵蓋協(xié)議項下第一次被要求闡釋公共道德相關(guān)例外。(美國賭博案)中，專家組和上訴機構(gòu)首先通過援用涉及GATT第20條一般例外條款的案例，來確定GATS第14條的含義。[5]在該案中，上訴機構(gòu)指出，GATS第14條與GATT第20條兩個條款的用語基本相同，尤其是“必需的”一詞和兩個條款各自前言中設(shè)定的要求，WTO依據(jù)GATT第20條做出的在先裁決與本案依據(jù)GATS第14條進行的分析具有相關(guān)性。[5][6]為解釋GATS第14條的含義，上訴機構(gòu)引用了美國蝦產(chǎn)品案(WT/DS58/AB/R)、美國汽油標準案(WT/DS2/AB/R)、韓國牛肉多種措施案(WT/DS161/AB/R,WT/DS169/AB/R)、歐盟石棉案(WT/DS135/AB/R)等上訴機構(gòu)報告中關(guān)于GATT第20條的相關(guān)解釋。因此，GATT第3.8(a)條的解釋可以適用于解釋GATS第13.1條政府采購例外規(guī)定。

在GPA中，涉及GPA的WTO案例到目前為止僅有四個，其中一個是由專家組做出裁決，其他三個以協(xié)商形式結(jié)案。①Word Trade Organization, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm?id=A15#, 最后訪問時間：2015-10-20.以2000年的韓國政府采購措施案為例。起訴方美國認為GPA第3.1條非歧視性待遇義務(wù)的用語與GATT第3.4條國民待遇義務(wù)的用語具有很強的相似性，GATT第3.4條可以用于指導(dǎo)GPA第3.1條的解釋。[7]被訴方韓國認為可以根據(jù)先前專家組在日本膠卷案(WT/DS44/R)中對GATT第23.1條利益的喪失與損害的解釋來確定GPA第22.2條的三個構(gòu)成要素。[7]專家組認為，GATT第23.1條與GPA第22.2條的用語沒有本質(zhì)上的區(qū)別，日本膠卷案中專家組對GATT第23.1條構(gòu)成要素的法律推理可以整體上適用于GPA第22.2條。[7]此外，在韓國政府采購措施案中，專家組還運用歐盟計算機設(shè)備案(WT/DS62，WT/DS67，WT/DS68)和加拿大牛奶和奶制品案(WT/DS103，WT/DS113)中上訴機構(gòu)對GATT第2.7條關(guān)稅減讓表是GATT的一部分的解釋，來解釋GPA第24.12條注釋、附錄和附件是GPA的一部分。[7]因此，GATT第3.8(a)條的解釋可以適用于解釋GPA(2014修訂)第2.2(a)條采購規(guī)定。

五、GPA的政府采購規(guī)定與GATT第3.8(a)條、GATT第17.2條和GATS第13.1條的關(guān)系

GATT第3.8(a)條政府采購例外條款、GATT第17.2條國營貿(mào)易企業(yè)例外條款和GATS第13.1條政府采購例外規(guī)定旨在將與貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易相關(guān)的政府采購措施排除在GATT和GATS之外，不受GATT和GATS非歧視性待遇義務(wù)的約束。WTO意在通過專門的《政府采購協(xié)議》來規(guī)范政府采購措施，但是GPA是諸邊條約，不當然適用于每一個WTO成員，僅對GPA的締約方具有約束力。GPA締約方采取的規(guī)范其附錄內(nèi)的貨物、服務(wù)的政府采購措施受到GPA第4.1條②此條款號為2014年生效的修訂版的GPA中的條款號，下同。和第4.2條非歧視性原則(最惠國待遇和國民待遇)的約束。

從GPA的政府采購規(guī)定與GATT第3.8(a)條、GATT第17.2條和GATS第13.1條的比較來看，GPA締約方采取的符合GATT第3.8(a)條、GATT第17.2條和GATS第13.1條的政府采購措施有可能是在GPA的約束范圍內(nèi)的。首先，GPA第1(i)條界定，政府采購的“措施”是指與協(xié)議涵蓋的采購有關(guān)的任何法律、法規(guī)、程序、行政指南或者做法，或采購實體的任何行為。該界定較為廣泛，包括了GATT第3.8(a)條和GATS第13.1條中的法律、法規(guī)或規(guī)定，也包括了GATT第17.2條中的貨物進口行為。其次，GPA中的采購主體與貨物、服務(wù)的范圍僅限于各締約方在附錄中列明的采購主體與貨物、服務(wù)。因此，GPA中采購主體的范圍小于GATT第3.8(a)條和GATS第13.1條中“政府機構(gòu)”的范圍，可能包括GATT第17.2條中的“國營貿(mào)易企業(yè)”，也可能不包括；GPA中貨物和服務(wù)的范圍小于GATT第3.8(a)條和GATS第13.1條中貨物和服務(wù)的范圍。再次，GPA第2.2(a)條規(guī)定的采購目的是GATT第3.8(a)條和GATS第13.1條的融合，符合GATT第3.8(a)條或GATS第13.1條目的要求的政府采購措施一定符合GPA第2.2(a)條的目的要求；GPA第2.2(a)條的政府目的涵蓋了GATT第17.2條的政府目的，在非商業(yè)目的上與GATT第17.2條有重合的部分。最后，GPA第2.2(b)條規(guī)定，政府采購是以任何合同手段進行的，包括購買、租賃和無論是否享有購買選擇權(quán)的租購；GATT第3.8(a)條、GATT第17.2條和GATS第13.1條中的政府采購均是以“購買”的方式進行的。

由此看來，對于符合GATT第3.8(a)條、GATT第17.2條和GATS第13.1條的政府采購措施而言，如果該措施系GPA的締約方采取的，規(guī)范的是GPA涵蓋的采購以及GPA附錄中的采購實體、貨物、服務(wù)，且不屬于GPA排除適用的事項，那么，該政府采購措施是在GPA的約束范圍內(nèi)的，受GPA第4.1條和第4.2條非歧視性原則的制約。因此，不受GATT和GATS非歧視性待遇義務(wù)約束的符合GATT第3.8(a)條、GATT第17.2條或GATS第13.1條的政府采購措施可能受到GPA第4.1條和第4.2條非歧視性原則的約束。

[1]CANADA - CERTAIN MEASURES AFFECTING THE RENEWABLE ENERGY GENERATION SECTOR, CANADA - MEASURES RELATING TO THE FEED-IN TARIFF PROGRAM, Appellate Body Reports, WT/DS412/AB/R, WT/DS426/AB/R, 6 May 2013, para. 5.54, 5.58-5.61, 5.63, 5.67-5.73, 5.79, footnote 512.

[2]馮兵，黃澗秋. 論WTO 爭端解決活動中的法律解釋[J]. 法學(xué)評論，2002，(2)：77-79.

[3]KOREA - MEASURES AFFECTING IMPORTS OF FRESH, CHILLED AND FROZEN BEEF, Report of the Panel, WT/DS161/R, WT/DS169/R, 31 July 2000, paras.

[4]房東.WTO服務(wù)貿(mào)易協(xié)定法律約束力研究[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2006.

[5]石靜霞. WTO服務(wù)貿(mào)易法專論[M]. 北京：法律出版社，2006.

[6]UNITED STATES - MEASURES AFFECTING THE CROSS-BORDER SUPPLY OF GAMBLING AND BETTING SERVICES, Report of the Appellate Body, WT/DS285/AB/R, 7 April 2005, para.291, footnote. 351.

[7]KOREA - MEASURES AFFECTING GOVERNMENT PROCUREMENT, Report of the Panel, WT/DS163/R, 1 May 2000, para.4. Para. 4.449, 4.450, 4.482, 7.9, footnote527.

責(zé)任編輯：韓 靜

The Influence of the Interpretation of GATT Article III: 8(a) on Government Procurement Rules under WTO Framework-Reflections Inspired by Canada-Measures Relating to the Feed-In Tariff Program and Affecting the Renewable Energy Generation Sector

He Hong-feng， Zhang Chun-ling

(School of Law, Nankai University, Tianjin 300350, China)

It is the first time that WTO interprets and applies GATT Article III: 8(a) and defines the following aspects of government procurement: subject, manner, governmental purpose, non-commercial purposes, and the cumulative relationship among the three purposes. Compared with the interpretation of GATT Article III: 8(a), we can get how WTO members can use GATT Article XVII: 2 successfully. The interpretation of GATT Article III: 8(a) can be used to interpret GATS XIII: 1 and GPA (2014 Revision) Article II: 2(a). The government procurement measures, which is not regulated by the non-discrimination obligations of GATT and of GATS but accord with GATT Article III: 8(a), GATT Article XVII: 2, or GATS XIII: 1, might be regulated by the non-discrimination principles of GPA (2014 Revision) Article IV: 1 and Article IV: 2.

government procurement; GATT Article III: 8(a); GATT Article XVII: 2; GATS Article XIII: 1; GPA

2015-09-12

何紅鋒(1965-)，男，浙江諸暨人，天津大學(xué)管理學(xué)博士，南開大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，從事政府采購法、招投標法研究；張春玲(1982-)，女，黑龍江大慶人，南開大學(xué)法學(xué)院2013級博士研究生、講師，從事民商法研究。

DF41

A

1009-3745(2015)06-0049-07