◆李夢滌 王 萍

責任編輯:張盼盼

醫(yī)療損害司法鑒定制度如何在實踐中加以完善仍處于探索階段。目前，我國醫(yī)療損害司法鑒定過程多由衛(wèi)生行政部門或法院作為委托單位，委托當?shù)厮痉ㄨb定中心進行鑒定，鑒定中心再委派法醫(yī)病理、法醫(yī)臨床專家對被鑒定事由進行臨床檢驗，確定事因。若需進一步調(diào)查，則對鑒定材料進行事實審查和邏輯分析，在此基礎上劃分責任義務，明確具體過錯方、因果關系、理論參與系數(shù)等。這一過程基本符合司法鑒定程序，但其中潛在的醫(yī)療損害鑒定程序的啟動、程序公正性、聽證會的必要性和參與度的劃分等問題仍需探討。

1 困境

1.1 當事人參與度較低

目前，當事人是無法啟動醫(yī)療損害鑒定的，雙方共同委托和法院委托普遍是醫(yī)療損害鑒定初次啟動的兩種模式［1］。當事人僅有申請補充鑒定、重新鑒定的權利，此項權利在實踐中也很少被運用，即使個別案例中出現(xiàn)被追訴人申請補充鑒定的情況，一旦申請被拒絕，則再無救濟途徑，說明當事人參與度不高。

1.2 聽證會制度未作為固定程序具體化

多數(shù)情況下，讓沒有任何醫(yī)學經(jīng)歷的患方去理解鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見是很難的，經(jīng)驗豐富的醫(yī)學或法醫(yī)學專家?guī)啄晟踔翈资甑闹R經(jīng)驗也不是一紙鑒定意見可以說清楚的。筆者認為舉辦聽證會可以讓當事人真正參與到鑒定過程中，感受其公開公正，使醫(yī)療損害糾紛的終點從“懲罰責任人”變?yōu)椤罢业絾栴}，解決問題”。在未來的制度構(gòu)建中，醫(yī)療損害鑒定將絕不僅僅是為了醫(yī)療損害求償而設，程序公正的關鍵是參與。

1.3 鑒定意見書中不同意見較少

在醫(yī)療損害訴訟案件中，人民法院通常將醫(yī)療事故技術鑒定意見作為其審核的對象和認定事實的依據(jù)，法官選取能在其心中形成內(nèi)心確信的意見［2］。雖然《醫(yī)療事故技術鑒定暫行辦法》第33條規(guī)定，“專家鑒定組成員對鑒定有不同意見的，應當予以注明?！钡芏噼b定書卻未體現(xiàn)對鑒定不同意見的記載，這樣會導致鑒定人員實際上獲取到的信息有別于法官及當事人，鑒定人所知曉的情況未能完整充分呈現(xiàn)。

1.4 鑒定人出庭制度有待完善

在我國，鑒定人長期不出庭已經(jīng)成為司法癥結(jié)。2012年刑訴法修改后，對鑒定人出庭作證提出新要求，明確了鑒定人不出庭作證的后果，即“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案依據(jù)”，這使得各地案件中陸續(xù)出現(xiàn)了鑒定人出庭作證的情況。但是實踐中許多案例的“鑒定人出庭”僅僅是程式化的過場，在案件事實較為清楚、被告已經(jīng)認罪的情況下，對鑒定人的詢問顯得“冷清”又“尷尬”。

2 出路

2.1 強化當事人啟動鑒定程序的權利

醫(yī)療損害鑒定程序從本質(zhì)上來說，是準司法程序或者僅僅是一個取證過程，法院或檢察院是否適合介入，醫(yī)生、醫(yī)院及其他當事人該以什么樣的方式介入維護自己的權利，這些都是醫(yī)療損害鑒定需要解決的問題。厘清問題就能弄清楚醫(yī)療損害鑒定程序如何啟動，由誰來啟動，如何二次啟動等。

在英美法系，控辯雙方均有權聘請專家證人，就專門問題提出專業(yè)意見實現(xiàn)雙方專家證人之間的平等對抗。在大陸法系國家如德國，鑒定人在審前程序的選任是由檢察官決定的，在審判階段委任權則歸屬于法官，同時被告人也可以要求傳喚自己委托的鑒定人，從而體現(xiàn)控辯雙方的平等［3］。在我國，偵查機關可以決定是否進行鑒定、進行何種鑒定，而被追訴者只能申請補充鑒定、重新鑒定，且申請一般不被允許，甚至再無回應。換言之，要改變醫(yī)療損害司法鑒定啟動權被行政機關或法院牢牢握在手中的情況，如果當事人一方提供的相關鑒定材料真實可信，鑒定機構(gòu)及鑒定人資格符合并且按規(guī)定回避的，應該允許其行使啟動醫(yī)療損害司法鑒定的權利。

2.2 舉行鑒定聽證會

聽證會制度源于英美，是由英美普通法中的自然公正原則衍生出來的。聽證會根本目的是防止當可能作出不利于當事人一方的決定之前，聽取雙方的意見，從而體現(xiàn)公正［4］。錫博特和華爾克的研究證明，程序公正性的差異會影響到個人對于某一項程序的態(tài)度與行為，增加程序公正性有助于產(chǎn)生可以提高結(jié)果滿意度的態(tài)度與行為［5］。程序的公正性不論如何實現(xiàn)，都要以一種看得見的方式來進行，并且允許當事人最大程度地參與，這樣鑒定意見才能被當事人接受。在聽證會上，各方當事人可以對自己了解的事實進行陳述、質(zhì)證，鑒定專家也可以在現(xiàn)場對各方的鑒定事項、意見、爭論焦點進行了解，這些都是在書面材料中未見呈現(xiàn)的內(nèi)容。為此，建議將聽證會環(huán)節(jié)加入其中。首先，站在原告和被告的角度，這樣可以保障雙方民事權利，有效減少當事人對鑒定程序的爭議，并對鑒定結(jié)果有一定的心理預期;其次，站在鑒定人的角度，可以更客觀全面地了解案情、核實各方資料，鑒定人應通過參加聽證會來完善自己的鑒定意見;第三，對法官來說，參加聽證會有利于深入了解案情，聽取各方意見，尤其是一些不能在庭審中出庭作證的專家的意見，這對后續(xù)審判工作有積極的意義。

2.3 設立專家輔助人制度

專家輔助人的設立完善了我國現(xiàn)有的鑒定制度。很多醫(yī)療損害鑒定意見專業(yè)性很強，非專業(yè)人士很難讀懂。專家輔助人則可以彌補辯方的知識缺失，從專業(yè)層面對鑒定意見提出質(zhì)疑。另外，專家輔助人提供的意見有利于法官從不同角度來審核鑒定意見，這樣才能真正實現(xiàn)裁量上的自由心證。

首先，專家輔助人可以提高質(zhì)證效率。因為需要鑒定的內(nèi)容涉及醫(yī)療專業(yè)，其難度對于當事人、法官甚至律師都可能成為不可逾越的障礙，所以通常法庭上針對鑒定的質(zhì)證都僅僅圍繞程序和形式提問，根本就達不到質(zhì)問的效果，這將導致他們的審查結(jié)果不明確。而專家輔助人就可以利用自己的經(jīng)驗和知識來和鑒定人進行質(zhì)證，并提出自己的鑒定意見，法官參考專家輔助人的意見決定重新鑒定還是不采信，這樣的決定具有權威性。

其次，有利于定紛止爭。專家輔助人能針對醫(yī)療專業(yè)性問題答疑解惑，甚至可以疏通當事人對鑒定結(jié)論的不滿。法官和當事人對于醫(yī)學技術專業(yè)性問題，一般都很難把握鑒定意見的準確性，但如果借由專家輔助人判決，也能增加當事人對法院判決的認可，這樣就能夠起到定紛止爭的作用。

2.4 適度采用網(wǎng)絡鑒定等新途徑

信息技術的發(fā)展為通過網(wǎng)絡進行醫(yī)療損害鑒定提供了可能性。網(wǎng)絡鑒定是指預先建立一個醫(yī)學鑒定專家?guī)?，將專家按專業(yè)分配好小組［6］。法院受理案件后，可以從專家?guī)炖锍槿?shù)名本學科專家，以電子形式向其發(fā)送鑒定委托函和材料，專家再將其鑒定意見以電子形式傳回。這是保障鑒定中立的一種新途徑，可以提高鑒定意見的客觀性、真實性、科學性，也有利于形成醫(yī)療損害鑒定市場的公平競爭。目前，也有不少學者支持異地鑒定，在損害發(fā)生地以外的鑒定機構(gòu)進行鑒定，包括完全委托異地鑒定、部分借助異地專家?guī)扈b定等模式，如果各方當事人同意，或者法院認為有必要，為保證鑒定公正客觀，可采用以上方式進行鑒定。

當然，網(wǎng)絡鑒定和異地鑒定目前看來發(fā)展受限，對于一些復雜案件，這些遠遠不夠，鑒定人還要對被鑒定人進行檢查、解剖、藥物檢驗等鑒定。所以，網(wǎng)絡鑒定和異地鑒定模式是一種趨勢，但還需要依靠網(wǎng)絡信息傳輸技術的發(fā)展，才能逐漸在實踐中被認可和應用。

3 小結(jié)

在醫(yī)療損害發(fā)生后，正視并解決醫(yī)、患、法院之間存在的資源、信息的不平衡問題，并從這一點出發(fā)重新設計醫(yī)療損害鑒定程序，確保程序能夠公正、透明、便捷的運行，而不是僅僅通過行政處罰或者刑事處罰來施壓，這樣才能構(gòu)建更加統(tǒng)一、優(yōu)化的醫(yī)療損害鑒定制度，使其成為構(gòu)建和諧醫(yī)患關系的基本保證。

［1］陳小嫦.《侵權責任法》背景下醫(yī)療損害鑒定程序改革研究［J］.證據(jù)科學，2013，21(2):185－197.

［2］李平龍，肖 鵬.我國醫(yī)療損害鑒定制度研究述評(2002～2012)［J］.證據(jù)科學，2013，21(2):229－238.

［3］(德)托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序［M］.北京:中國政法大學出版社，2004:152.

［4］E.AllanLind，TomR.Tyler.The Social Psychology of Procedural Justice［M］.New-York:Plenum Press，1998:22.

［5］Dolan M，Blattner R.The Utility of the Historical Clinical Risk－20 Scale as a Predictor of Outcomes in Decisions to Transfer Patients from High to Lower Level so Security－a UK Perspective［J］.BMC Psychiatry，2010，29(10):76.

［6］邱 實，鄧世雄.各國醫(yī)療損害鑒定制度及對我國的啟示［J］.醫(yī)學與哲學:人文社會醫(yī)學版，2010，31(3):39－40，43.