中圖分類號：C91263 文獻標識碼：A

摘要：內(nèi)容摘要換偶事件之所以在社會上引起這么熱烈的討論，無非是因為從道德上評價和從法律上評價會有一個矛盾的交集點，而這種交集點恰恰就是換偶事件問題應(yīng)該注重的核心所在。筆者將從換偶事件的道德評價與道德性質(zhì)著手，進而延伸到道德的法律強制與法律的道德評判領(lǐng)域。

關(guān)鍵詞：換偶事件；道德評價；法律評價；道德的法律強制與法律的道德評判

從“換偶事件”論道德的法律強制與法律的道德評判

一、換偶的道德評價及道德性質(zhì)問題

我們首先要明確對于換偶這一問題我們基本的道德評價以及該問題是基于私人領(lǐng)域的道德問題還是公共領(lǐng)域的道德問題。

道德評價則主要包括否定評價，中立評價，肯定評價，對于否定評價和肯定評價無需多加解釋，而對于中立評價其實質(zhì)上就是一種容忍，這種容忍既不是反對，也不是贊同。

道德性質(zhì)主要包括私人領(lǐng)域的道德和公共領(lǐng)域的道德，我們之所以這么闡述是為了區(qū)別于波納斯強調(diào)隨著社會地發(fā)展產(chǎn)生的公共道德和私人道德。我們所說的私人領(lǐng)域的道德是維系私人與私人之間關(guān)系的道德規(guī)范，是一種交往模式的非公共性，這種私人性并不構(gòu)成對公共秩序的影響，而只是關(guān)涉?zhèn)€人自身的事務(wù)。我們所說的公共領(lǐng)域的道德是指任何活動，如果它超出了私人的視域和私人權(quán)益的界限，即進入公共領(lǐng)域狀態(tài)，便失去了私人性。而私人領(lǐng)域的道德只有經(jīng)過認同才能上升為公共領(lǐng)域的道德。

對此，觀點如下：

肯定評價：

筆者認為無論是從社會整體接受程度還是個人理性思考結(jié)果都決定了過去、現(xiàn)在乃至未來的很長一段時間，對于換偶這一行為都不可能持肯定評價。

否定評價：

1、換偶行為會嚴重破壞家庭的穩(wěn)定性，當前社會下婚姻的穩(wěn)定性本身就會受到很多方面的考驗，此時如果夫妻雙方再進行換偶行為以尋求對平淡生活的“調(diào)劑” 則會給婚姻增加更多的不確定因素，一旦導(dǎo)致婚姻破裂，就必然會傷害到老人和孩子，此時，換偶就不單單是一個純粹私人領(lǐng)域的問題。

2、鄭玉雙老師的文章中提到社會共享道德是構(gòu)成一個社會存續(xù)的基礎(chǔ)。家庭倫理是人生命這種善的社會延伸，而生命是社會地共同善的最重要的一種形式。社會所鼓勵的是善的行為，而反對惡的行為。換偶其實是一種違背社會共同的善的行為，應(yīng)該對其做否定評價。

中立評價：

所謂的中立評價即采取容忍的態(tài)度。

1、換偶涉及到的領(lǐng)域純粹是私人領(lǐng)域，完全在私人空間進行，而且是一部分人自己的生活方式，不具有公共性，我們無法對這種純粹私人行為作出肯定或否定的評價。

2、換偶遵循著自愿、秘密、成人之間這三原則，這就決定了其在本質(zhì)上是屬于私人領(lǐng)域的道德，完全不同于“找小三”，因為換偶是基于夫妻雙方的自愿，共同的意思表示，沒有破壞一夫一妻的家庭倫理，不可能存在侵害社會公共秩序的問題，因此不能用肯定還是否定來衡量。

3、社會風氣的開化，使得人們的性道德秩序觀念在不斷地變化。換偶正如同性戀一樣也要經(jīng)歷道德觀的轉(zhuǎn)變，因為這類行為實質(zhì)上并沒有侵害任何人的權(quán)益，因此從否定到容忍是一個必然的評價轉(zhuǎn)變。

二、換偶道德的法律強制問題

筆者認為應(yīng)將其始終放置在私人領(lǐng)域的道德范圍內(nèi)，只存在內(nèi)心的自律問題，不可能存在法律強制的問題。

理由如下：

1、私人領(lǐng)域的道德的問題只能用說服的方法來解決，因為就其根本來說就沒有影響到社會公共秩序，不能判刑和處死的方法來解決。因此不能用法律尤其是刑法來解決道德問題。

2、不能以一部分公民的生活方式為準訂立法律來懲罰另一部分公民的生活方式。法律是屬于所有人的，不能將法律割裂開來。在我們的生活中，少部分人的生活方式的確與社會主流人群的生活方式不同，但是我們不能因此就將少部分人的生活方式排擠出去甚至是納入到刑法的規(guī)范當中。

3、法律規(guī)制的是一定是違法行為，但是就換偶而言，根本不存在加害人和被害人，連最基本的主體都不能夠得到共識，又怎么能夠用法律來對進行調(diào)整，我們無法確定到底誰的權(quán)利應(yīng)該受到保護。這就決定了換偶這種行為不存在上升到法律調(diào)整的范圍內(nèi)的可能性。

三、換偶法律的道德評判問題

司法實務(wù)背景：

馬堯海換妻案是97年刑法修訂之后第一個獲實刑的案件。現(xiàn)在關(guān)于換偶這一問題的司法實踐處理時將其歸入到聚眾淫亂罪之中，1979年刑法并未規(guī)定聚眾淫亂罪這一罪名，根據(jù)當時的社會司法現(xiàn)狀規(guī)定了流氓罪，規(guī)定在刑法第160條：聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的處七年以下有期徒刑、拘役或者管制；流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。1997年刑法修訂的時候，流氓罪被拆成聚眾淫亂罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，尋釁滋事罪和聚眾斗毆罪五個小罪名，聚眾淫亂罪正式成為一個單獨的罪名規(guī)定在刑法規(guī)范當中。規(guī)定在現(xiàn)行刑法第301條第一款：聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

這就引發(fā)了我們對于法律的反思，對其正當性進行道德上的評判。這個也與我們討論的第一個問題即換偶的道德評價與道德性質(zhì)聯(lián)系起來。

關(guān)于法律強制的道德評判包含其是良法還是惡法。觀點有二：

持良法觀點的認為換偶嚴重影響社會的公共秩序，具有嚴重的社會危害性，不符合社會的主流道德觀，嚴重違背公共倫理，不利于社會良好風氣的形成，用刑法來規(guī)范具有正當性，能最大程度保護社會風尚。

持惡法觀點的認為隨著社會的發(fā)展，人們對于性權(quán)利也越來越尊重，將換偶用法手段規(guī)制，無疑是侵害了人們自由的權(quán)利，另外將換偶納入到聚眾淫亂罪當中不具有正當性，因為換偶行為既沒有加害人，也沒有被害人，不存在法益侵害。筆者認為法的制訂要謹慎才能最大限度的保證法益，不能因為社會一部人的生活觀念，生活習慣，就將原本中立性的事物強行偏轉(zhuǎn)到否定性或者是肯定性，這都將有悖于法制定最根本的目的。

總結(jié)：

本文主要是以換偶事件屬于公共領(lǐng)域的道德還是私人領(lǐng)域的道德為出發(fā)點，將雖然在社會上爭議大，但是其實質(zhì)內(nèi)容就是一個中立的評價，對于這種中立評價，我們不能將一部分人的觀點甚至是一部分人的私人情感過分地摻雜其中，使其自身評價與社會評價不對接，導(dǎo)致的結(jié)果就是一部分人的主張剝奪了其本身自由的權(quán)利，最終將有悖于道德的評價，從而延伸到法律的強制，在法律的強制上也會顯得很牽強。使得原本就飽受爭議的問題在大家的盲目熱捧之中改變了原本應(yīng)該有的相貌。筆者認為讓換偶事件保持其在自我的限度范圍之內(nèi)就好。

參考文獻

[1]范進學：《道德法律化與法律道德化》，載于《法學評論》，1998年第02期。

[2]李銀河：《建議取消聚眾淫亂罪》，載于《法制資訊》，2010年04期。

[3]李銀河：《對廢除聚眾淫亂法提案的幾點解釋》，載于《法制資訊》，2010年04期。

[4]黃玉庭，黃大威：《論聚眾淫亂罪的刑事立法》——以無被害人犯罪為研究視角，載于《北方論叢》，2012年03期。

作者簡介：王琪（1992-），女，漢族，吉林人，法學本科，單位：吉林大學法學院。