沙季超

[摘 要]司法解釋如同一把雙刃劍，若能正確運(yùn)用，則有助于我國(guó)法治建設(shè)，反之，則有可能對(duì)我國(guó)法治的根基起到破壞作用。目前，由于最高人民法院越權(quán)行使權(quán)力，司法解釋越來(lái)越顯示出一種“準(zhǔn)立法化”的趨勢(shì)，使得司法解釋制度越來(lái)越受人詬病，其合法性與正當(dāng)性也受到人們的質(zhì)疑。因此，唯有進(jìn)一步對(duì)司法解釋進(jìn)行規(guī)范化建設(shè)，增強(qiáng)司法解釋制定的民主性，進(jìn)而使得最高人民法院不能再越權(quán)進(jìn)行有立法性質(zhì)的司法解釋，才能從根本上解決我國(guó)司法解釋立法化的問(wèn)題。

[關(guān)鍵詞]司法解釋；正當(dāng)性；合法性；民主

[中圖分類號(hào)]D90 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 — 2234（2014）05 — 0054 — 03

在現(xiàn)實(shí)生活中，“法典不可能沒(méi)有縫隙”，由于立法者往往很難充分預(yù)見(jiàn)待調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，當(dāng)社會(huì)關(guān)系的發(fā)展變化超出了立法者立法時(shí)預(yù)見(jiàn)的范圍時(shí)，法律漏洞就出現(xiàn)了。在這種情況下，由于立法程序的復(fù)雜性，立法機(jī)關(guān)也難以在短時(shí)間內(nèi)解決這個(gè)問(wèn)題，只能由最高人民法院作出司法解釋來(lái)進(jìn)行彌補(bǔ)。因此，在我國(guó)審判實(shí)踐中，法官往往直接援引最高人民法院的司法解釋來(lái)判案?？梢院翢o(wú)疑問(wèn)的說(shuō)， 最高人民法院的司法解釋及其適用在我國(guó)司法實(shí)踐活動(dòng)中具有舉足輕重的地位和作用。

一、司法解釋立法化的三種趨勢(shì)

司法解釋在權(quán)限范圍上本應(yīng)該僅針對(duì)在司法活動(dòng)中具體運(yùn)用法律法規(guī)的問(wèn)題加以解釋。但是在實(shí)際操作中，絕大部分司法解釋不是面對(duì)具體案件尋找大前提的司法作業(yè)而是立法式的事前規(guī)設(shè)，因而完全是換一種名稱、換一個(gè)部門的立法而已。〔1〕

（一）司法解釋擴(kuò)大了立法原意

我國(guó)《刑法》第217條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一） 未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂(lè)、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的?！痹谒痉▽?shí)踐中，最高人民法院在2007年4月5日出臺(tái)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》中，第二條第一款作了如下規(guī)定：“刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的‘復(fù)制發(fā)行，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為?！?/p>

通過(guò)比較不難發(fā)現(xiàn)，《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪規(guī)定的行為方式以“復(fù)制發(fā)行”、“出版”和“制作、出售”來(lái)表述，筆者認(rèn)為“復(fù)制發(fā)行”在此情景下應(yīng)理解為一個(gè)復(fù)合行為，即“復(fù)制和發(fā)行”。而在《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》中，司法解釋將“復(fù)制發(fā)行”認(rèn)定是并列行為，將其解釋為“復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為?！?/p>

（二）司法解釋易造成新的法律模糊地帶

最高人民法院制定的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第6條規(guī)定，“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。”這就是被稱為民間借貸“四倍利率”紅線的司法解釋。但是，該規(guī)定沒(méi)有明確說(shuō)明“四倍利率”發(fā)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，造成了一個(gè)新的容易引發(fā)爭(zhēng)議的模糊地帶。

（三）司法解釋直接取代了原法律條文

我國(guó)《擔(dān)保法》第54條明確的規(guī)定：“（1）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。（2）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已經(jīng)登記的，按照抵押物登記的先后順序清償；未登記的，按照合同生效時(shí)間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償”?？梢?jiàn)，在數(shù)個(gè)未登記的抵押權(quán)并存的情況下，法律以合同生效時(shí)間的先后作為受償順序，即“設(shè)定在先”原則。而《擔(dān)保法司法解釋》第76條作了如下規(guī)定：“同一動(dòng)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，當(dāng)事人未辦理抵押物登記，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，各抵押權(quán)按照債權(quán)比例受償。”可見(jiàn)，司法解釋采取了“同等次序”原則，而否定了“設(shè)定在先”原則。

二、司法解釋立法化的合法性分析

一般來(lái)說(shuō)，學(xué)理上基本認(rèn)可司法解釋應(yīng)該是一種有權(quán)解釋。孫笑俠教授指出：“最高人民法院的司法解釋權(quán)力在今天并沒(méi)有產(chǎn)生什么副作用問(wèn)題的關(guān)鍵不在于法院是否應(yīng)當(dāng)享有較自由的解釋權(quán)，而是在于如何促使司法解釋的理性化”?！?〕我國(guó)的司法解釋從理論上來(lái)說(shuō)正是“國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律、法規(guī)的過(guò)程中，對(duì)如何具體應(yīng)用法律、法規(guī)的問(wèn)題所作的解釋”。〔3〕

目前，我國(guó)法律對(duì)司法解釋的權(quán)力歸屬作出明文規(guī)定的主要有： 1979 年通過(guò)、1983年修改的《人民法院組織法》第33條規(guī)定“最高人民法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，進(jìn)行解釋”，1981 年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2條規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋”。但是在2000年的《立法法》第42條明確規(guī)定“法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”，第83條同時(shí)規(guī)定“同一機(jī)關(guān)制定的法律，特別規(guī)定和一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”。雖然《立法法》和《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》雖然不是同一機(jī)關(guān)制定的法律，但是如果比照適用《立法法》這一規(guī)定處理兩者的關(guān)系的話，我們可以看出，是應(yīng)當(dāng)以后者即《立法法》這個(gè)新法的規(guī)定為準(zhǔn)的。

再看最高院2007年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的決定》第5條規(guī)定“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”，第6條“對(duì)在審判工作中如何具體應(yīng)用某一法律或者對(duì)某一類案件、某一類問(wèn)題如何應(yīng)用法律制定的司法解釋，采用‘解釋的形式。根據(jù)立法精神對(duì)審判工作中需要制定的規(guī)范、意見(jiàn)等司法解釋，采用‘規(guī)定的形式。對(duì)高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應(yīng)用法律問(wèn)題的請(qǐng)示制定的司法解釋，采用‘批復(fù)的形式。修改或者廢止司法解釋，采用‘決定的形式”?？梢钥闯觯谧罡呷嗣穹ㄔ涸诂F(xiàn)實(shí)中的法律解釋權(quán)限范圍極大。但遺憾的是，這一權(quán)限是最高人民法院自己賦予自己的，并不能由此證明司法解釋的合法性，更高位階的法律并未明確授予司法解釋的權(quán)限范圍?！?〕因此，筆者認(rèn)為司法解釋若要取得合法性，尚需要在立法中明確其權(quán)力來(lái)源以及行使范圍。

三、司法解釋立法化的正當(dāng)性分析

眾所周知，新中國(guó)的法制走過(guò)了一段曲折的道路。共和國(guó)建立以后，人治傳統(tǒng)未能得到有效抑制，這也是近年來(lái)提出建設(shè)法治國(guó)家的一個(gè)主要原因。我國(guó)在1978年以后開始逐步恢復(fù)并重視立法建設(shè)，但是由于缺乏法制建設(shè)的歷史積累，在面對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)各方面需求時(shí)，只能先采取“宜粗不宜細(xì)”、“現(xiàn)制定后修改”的權(quán)宜之計(jì)，導(dǎo)致了在立法內(nèi)容上較為原則。英國(guó)法學(xué)家哈特也認(rèn)為：“術(shù)語(yǔ)和規(guī)則用語(yǔ)邊界不清的案件所產(chǎn)生的不可避免的不確定性……是法律的不確定性和司法立法的正當(dāng)性理由，至少對(duì)疑難案件來(lái)說(shuō)是這樣的”?！?〕

美國(guó)法學(xué)家古德諾曾經(jīng)指出：“任何立法機(jī)構(gòu)或立法機(jī)關(guān)都不能把有關(guān)人類行為各種事宜的國(guó)家意志表達(dá)得非常清晰，以至對(duì)其含義不會(huì)產(chǎn)生絲毫爭(zhēng)議。這種必然會(huì)產(chǎn)生的爭(zhēng)議，必須在執(zhí)行具體的國(guó)家意志之前得到解決。為了方便和妥當(dāng)起見(jiàn)，人們認(rèn)為國(guó)家意志應(yīng)該由某種多少獨(dú)立于立法的機(jī)關(guān)來(lái)解釋。”〔6〕由于立法者不是萬(wàn)能的“上帝”或“神靈”， 自然任何國(guó)家的立法機(jī)關(guān)都不可能制定百分之百周詳?shù)摹⒏采w所有問(wèn)題的、緊跟時(shí)勢(shì)變化的、在實(shí)務(wù)中只需法官照搬適用的法律。因此，筆者認(rèn)為，正是由于立法在應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活時(shí)總顯得滯后，成文的法律總是缺乏必要的預(yù)見(jiàn)性和發(fā)展空間，導(dǎo)致了作為最高司法權(quán)威的最高人民法院，通過(guò)制定司法解釋的方式，保證了法律的穩(wěn)定與平衡，并以此發(fā)揮法律對(duì)社會(huì)的調(diào)控作用?？梢钥隙ǖ卣f(shuō)，司法解釋這一具有中國(guó)特色的法律解釋方式，彌補(bǔ)了當(dāng)前立法產(chǎn)品的匱乏，在相當(dāng)長(zhǎng)的一個(gè)歷史時(shí)期里，為我國(guó)法制的建設(shè)與發(fā)展、保障各地司法的統(tǒng)一，起到了非常重要的作用。

四、完善我國(guó)司法解釋的路徑

隨著我國(guó)法治建設(shè)的逐步深入，司法機(jī)關(guān)尤其是審判機(jī)關(guān)的自信和優(yōu)越感不斷增強(qiáng)，近年來(lái)最高人民法院制定的司法解釋越來(lái)越在內(nèi)容上突破原有的法律文本，呈現(xiàn)出了“立法化”的趨勢(shì)。

經(jīng)過(guò)上文的分析可以看出，司法解釋在我國(guó)現(xiàn)階段是有存在的必要的，不能夠一刀切式的取消最高人民法院的司法解釋權(quán)。但是司法解釋無(wú)限向立法化方向發(fā)展的做法明顯違背現(xiàn)代法治國(guó)家奉行的法律至上原則，因此司法解釋制度必須進(jìn)一步完善，以期克服其弊端，推動(dòng)我國(guó)法治進(jìn)程。

（一）司法解釋的制定需要明確的法源基礎(chǔ)

凱爾森指出“法律秩序并非相同層次的并列的規(guī)范體系，而是不同層次的法律規(guī)范的等級(jí)……基本規(guī)范是規(guī)范效力的最高理由，（其他規(guī)范）一個(gè)根據(jù)另一個(gè)被創(chuàng)造，因而形成等級(jí)結(jié)構(gòu)的法律秩序”?！?〕這個(gè)秩序或者等級(jí)就是法律規(guī)單的效力等級(jí)。在這個(gè)秩序中，司法解釋目前尚處于比較尷尬的地位。按照盧梭的觀點(diǎn)，要保證法律的公正實(shí)施，很重要的因素就是把立法者、司法者和執(zhí)法者分開，互相起到監(jiān)督制約的作用，這也是“分權(quán)制衡”的觀點(diǎn)。目前在我國(guó)最高人民法院起到了司法者兼部分立法者的角色，在我國(guó)推進(jìn)法治中國(guó)的歷史條件下，處于一種似是而非的悖論之中。

因此，要使得司法解釋具有合法性，就必須首先在立法上予以明確，最重要的就是統(tǒng)一《憲法》、《立法法》、《人民法院組織法》以及《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的規(guī)定，而不是最高人民法院自己賦予自己解釋的權(quán)限以及效力?！?〕

（二）司法解釋的制定必須忠實(shí)于法律文本

在羅馬法上，有一項(xiàng)重要的規(guī)則，即“明晰性規(guī)則”，它是指如果法律文本本身的意義是清楚的，也能夠按照通常的理解得出結(jié)論，法官就沒(méi)有必要按照自己的理解進(jìn)行解釋。〔9〕

我國(guó)是成文法國(guó)家，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，所謂憲法法律至上，首先就要體現(xiàn)在對(duì)法律文本的忠實(shí)。德國(guó)法學(xué)家拉倫茨給出的經(jīng)典序列是：“字義是解釋的出發(fā)點(diǎn)；其次是探求某用語(yǔ)或某語(yǔ)句在法律中的意義脈絡(luò)；若字義及意義脈絡(luò)仍導(dǎo)致多種解釋，才采納歷史的目的論解釋；最后是求助于客觀的目的論標(biāo)準(zhǔn)”。 〔10〕因此，最高人民法院在制定司法解釋時(shí)，必須先從法律文本出發(fā)，透過(guò)法律文本自身含義再來(lái)解釋法律，而不能撇開法律文本，隨意的按照自己的立場(chǎng)或理解來(lái)進(jìn)行司法解釋。簡(jiǎn)單地說(shuō)，司法解釋首先應(yīng)當(dāng)忠實(shí)于法律文本。

（三）司法解釋的制定必須體現(xiàn)民主精神

法律是全國(guó)人民意志的體現(xiàn)，那么最高人民法院制定的司法解釋也自然應(yīng)當(dāng)遵守民主的原則。根據(jù)哈貝馬斯的商談法律觀的原理，公平立法必須建立在合理的商談程序和論證規(guī)則上。哈貝馬斯認(rèn)為“規(guī)則的合法性程度取決于對(duì)它們的規(guī)范有效性主張的商談的可兌換性，歸根結(jié)底，取決于它們是否通過(guò)一個(gè)合理的立法程序而形成，或者至少，是否曾經(jīng)是有可能在實(shí)用的、論理的和道德的角度加以辯護(hù)的”?！?1〕

毫無(wú)疑問(wèn)，最高人民法院也已經(jīng)看到了這個(gè)問(wèn)題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的決定》第9條規(guī)定：“制定司法解釋，應(yīng)當(dāng)立項(xiàng)”，第10條規(guī)定：“最高人民法院制定司法解釋的立項(xiàng)來(lái)源： （一）最高人民法院審判委員會(huì)提出制定司法解釋的要求；（二）最高人民法院各審判業(yè)務(wù)部門提出制定司法解釋的建議；（三）各高級(jí)人民法院、解放軍軍事法院提出制定司法解釋的建議或者對(duì)法律應(yīng)用問(wèn)題的請(qǐng)示；（四）全國(guó)人大代表、全國(guó)政協(xié)委員提出制定司法解釋的議案、提案；（五）有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體或者其他組織以及公民提出制定司法解釋的建議；（六）最高人民法院認(rèn)為需要制定司法解釋的其他情形”， 第17條規(guī)定，“起草司法解釋，應(yīng)當(dāng)深入調(diào)查研究，認(rèn)真總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣泛征求意見(jiàn)。涉及人民群眾切身利益或者重大疑難問(wèn)題的司法解釋，經(jīng)分管院領(lǐng)導(dǎo)審批后報(bào)常務(wù)副院長(zhǎng)或者院長(zhǎng)決定，可以向社會(huì)公開征求意見(jiàn)”。史無(wú)前例地明文確立了任何公民和組織皆可推動(dòng)司法解釋立項(xiàng)的機(jī)制，以及就涉及人民群眾切身利益或者重大疑難問(wèn)題的司法解釋向社會(huì)公開征求意見(jiàn)的機(jī)制?！?2〕筆者認(rèn)為，最高人民法院在制定司法解釋過(guò)程中，若能夠真正在吸收、慎思和過(guò)濾人民群眾的意見(jiàn)和建議的基礎(chǔ)上，形成正式的司法解釋，可以被認(rèn)為達(dá)到了“司法民主”的目標(biāo)。毋庸置疑的說(shuō)，“司法民主”源于真實(shí)的生活世界，扎根于人民群眾的參與，產(chǎn)生于民主的程序，最高法院已經(jīng)邁出了前無(wú)古人的第一步，讓其在當(dāng)前民主話語(yǔ)的政治環(huán)境中取得了頗多稱贊。但是，需要指出的是，如何避免最高人民法院在此過(guò)程中完全受控于民意，保持其相對(duì)的獨(dú)立性，也是一個(gè)必須面對(duì)的難題，最高人民法院在這條道路上還有很長(zhǎng)一段路要走。

（四）司法解釋的制定必須受到監(jiān)督

作為國(guó)家權(quán)力的重要組成部分的司法權(quán)，如果掌握不當(dāng)，就會(huì)侵犯公民的合法權(quán)利。在歷史上，西方有一個(gè)著名的觀點(diǎn)，那就是大家耳熟能詳?shù)摹皼](méi)有制約的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗”，而中外歷史的發(fā)展也已經(jīng)證明了這種觀點(diǎn)是符合事實(shí)的。因此，必須對(duì)最高人民法院制定司法解釋的權(quán)力進(jìn)行制約，以防止權(quán)力的濫用以及可能產(chǎn)生的腐敗。

顯然，最高人民法院對(duì)此也是有預(yù)見(jiàn)的。《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的決定》第18條和26條分別規(guī)定“ 司法解釋送審稿應(yīng)當(dāng)送全國(guó)人民代表大會(huì)相關(guān)專門委員會(huì)或者全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)相關(guān)工作部門征求意見(jiàn)”，“司法解釋應(yīng)當(dāng)自發(fā)布之日起三十日內(nèi)報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案”，但是僅僅“征求意見(jiàn)”和“備案”，是不夠的。筆者認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步承擔(dān)起自己立法監(jiān)督的責(zé)任，可以在全國(guó)人大常委會(huì)法律委員會(huì)下專門組建一個(gè)辦公室，負(fù)責(zé)對(duì)最高人民法院制定并報(bào)備的司法解釋進(jìn)行事前審查，及時(shí)糾正超出立法原意，有悖于法律規(guī)定的解釋。

五、結(jié)語(yǔ)

黨的十八屆三中全會(huì)重申了“維護(hù)憲法法律權(quán)威”的要求，也提出了“加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會(huì)主義司法制度”的任務(wù)，筆者認(rèn)為，最高人民法院應(yīng)當(dāng)借助這陣東風(fēng)，提請(qǐng)全國(guó)人大或人大常委明確對(duì)最高人民法院進(jìn)行司法解釋的授權(quán)，以進(jìn)一步厘清司法解釋的權(quán)限和邊界。

同時(shí)，最高人民法院以司法解釋的形式，靈活地解決了由于立法不周而引發(fā)的各種各樣的新問(wèn)題，從而起到了適應(yīng)和推動(dòng)我國(guó)社會(huì)變革的重大作用，這項(xiàng)功勞是不可抹殺的。司法解釋作為一個(gè)權(quán)威解釋，如果能夠改變現(xiàn)存“立法化”傾向的理念，也是法治觀念的一種轉(zhuǎn)變，對(duì)國(guó)家的法治建設(shè)具有重要的促進(jìn)作用，也契合了十八屆三中全會(huì)重申維護(hù)憲法法律權(quán)威的精神。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

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〔4〕 陶婷.司法解釋的合法性危機(jī)〔J〕.中南大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2013，（02）.

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〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕