摘 要：包價旅游合同是一個2013年新旅游法中確定的一種旅游合同，各國法律對包價旅游合同的概念界定不盡相同，我國2013年最新出臺的《旅游法》將在附則113條第1款第3項中對包價旅游合同概念做出了界定。世界各國關(guān)于包價旅游合同的法律性質(zhì)，有買賣合同說、居間合同說、委托合同說、行紀(jì)合同說、承攬合同說。筆者認(rèn)為各種學(xué)說都有其價值，但都無法囊括包價旅游合同的內(nèi)涵，筆者一度追求的包價旅游合同在《合同法》中有名化的夙愿已被最新出臺的《旅游法》所予以規(guī)范，二者都是基本法律，因此，勿需再可以追求其在《合同法》中有名化。

關(guān)鍵詞：包價旅游合同；新旅游法；包價旅游合同法律性質(zhì)

一、包價旅游合同的概念

合同，是雙方當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。我國《合同法》第2條規(guī)定：本法所稱合同，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。而旅游合同是指旅游者和旅游營業(yè)人之間訂立的，明確雙方在特定旅游活動中的權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。

根據(jù)1970年布魯塞爾《旅行契約國際公約》的立法體例，旅游營業(yè)人提供的服務(wù)有綜合性服務(wù)與居間媒介的區(qū)別。提供居間媒介性旅游服務(wù)的是代辦旅游合同；提供綜合性服務(wù)的為包價旅游合同。當(dāng)前大多數(shù)旅游者都選擇參加旅游社組織的團(tuán)隊進(jìn)行游玩，而旅行團(tuán)旅行多為包價旅游。

關(guān)于包價旅游合同不少國家或地區(qū)的法律都對它進(jìn)行了界定?！兜聡穹ǖ洹返?51a條第一款規(guī)定：依旅行契約，旅行承包者對于旅客提出旅行給付之全部之義務(wù)，旅客則負(fù)責(zé)支付約定旅行價金之義務(wù)。

英國《包價旅游法規(guī)》中規(guī)定：包價旅游是指事先安排好的，由以下項目中的至少兩項組合而成的旅游產(chǎn)品在出售時以包價的形式出售，并且提供的服務(wù)超過24小時，或者提供過夜住宿，且由三個項目（①交通，②住宿，③其他不從屬于交通、住宿但又是包價旅游重要組成部分的旅游服務(wù)）中的至少兩項組合而成的旅游產(chǎn)品以包價形式出售的契約。

日本《標(biāo)準(zhǔn)旅游定型化條款》將包價旅游合同稱為“主催旅行契約”，并作了如下定義：旅游營業(yè)人作出計劃，提供旅游目的地、日程及旅客所能接受的運送宿泊服務(wù)內(nèi)容，并規(guī)定旅游者支付旅游營業(yè)人對價之相關(guān)事項，然后通過廣告或其他方式募集旅客并支付諸實施之旅游合同。

臺灣地區(qū)《民法典》第514-1條規(guī)定：稱旅游營業(yè)人者，謂以提供旅客旅游服務(wù)為營業(yè)而收取旅游費用之人。前項旅游服務(wù)，系指安排旅程及提供交通、膳宿、導(dǎo)游或其它有關(guān)之服務(wù)。

《旅行契約國際公約》第1條第2款規(guī)定，包價旅游合同（Organized Travel Contract，又譯為有組織的旅行合同或組織旅行之契約）是指某人依約以其個人名義，按一總價格，承擔(dān)向他人提供一項包括交通、逗留（不在運輸時間內(nèi)的逗留）或任何其他相關(guān)服務(wù)之綜合服務(wù)項目的一切契約。

從以上國家及地區(qū)對包價旅游合同的定義可以看出，雖表述互不相同，但其核心內(nèi)容大體一致。

我國2013年頒布的《中華人民共和國旅游法》在其附則113條第1款第3項對包價旅游合同界定為：包價旅游合同，是指旅行社預(yù)先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導(dǎo)游或者領(lǐng)隊等兩項以上旅游服務(wù)，旅游者以總價支付旅游費用的合同。

二、包價旅游合同的特征

包價旅游合同作為一種特殊的旅游合同，與其它旅游合同相比，筆者認(rèn)為具有以下幾個方面的特征：

1.主體的特定性

包價旅游合同的當(dāng)事人一方旅游營業(yè)人具有特定性。隨著全球旅游事業(yè)的迅速發(fā)展，且益愈專業(yè)化，非專業(yè)旅行社單位及個人已不太可能大規(guī)模經(jīng)營包價旅游業(yè)務(wù)，因而筆者認(rèn)為，在包價旅游合同中，作為旅游組織者的當(dāng)事人應(yīng)主要為專門經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)的專業(yè)旅行社。在我國內(nèi)地及臺灣地區(qū)旅游營業(yè)人資格只限于旅行社。

2.包價旅游合同內(nèi)容的廣泛性

包價旅游合同中旅游營業(yè)人向旅客提供的旅游服務(wù)，各國規(guī)定不盡相同，在《旅行契約國際公約》中規(guī)定了最低限度旅游服務(wù)項目，它包括“交通、住宿或其他相關(guān)給付”，而“相關(guān)給付”可以理解為與旅行有關(guān)的給付。英國的包價旅游法規(guī)定至少應(yīng)有交通、住宿、以及其它三項中之兩項，且提供服務(wù)的時間須超過24小時。臺灣的王澤鑒先生也認(rèn)為：其給付至少須有兩個與旅游有關(guān)。筆者認(rèn)為包價旅游合同旅游服務(wù)包含如下：安排旅程、提供導(dǎo)游、交通、餐飲、住宿、娛樂

3.包價旅游合同為雙務(wù)、有償合同

包價旅游合同成立后，旅游合同中的當(dāng)事人旅游營業(yè)人有依合同的約定提供約定的品質(zhì)的旅游服務(wù)的義務(wù)，而旅游者有依合同的約定支付旅游費用的義務(wù)，二者互為對價。因而，旅游合同是雙務(wù)、有償合同。

4.包價旅游合同多為格式合同

包價旅游合同多采用格式合同的形式，它一般由組織包價旅游的旅游營業(yè)人預(yù)先擬訂，且適用于不特定多數(shù)的旅游者。格式合同是指全部或部分合同條款由一方當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，相對方只能對擬訂的合同條款概括地表示全部同意或不同意，而不能進(jìn)行協(xié)商的合同。

三、包價旅游合同的學(xué)說

包價旅游合同的法律性質(zhì)是確定包價旅游合同的內(nèi)容以及歸責(zé)原則的基礎(chǔ)，由此形成各種不同的學(xué)說?！吨腥A人民共和國合同法》規(guī)定了15種有名合同，關(guān)于包價旅游合同的性質(zhì)，不同的國家及地區(qū)在法律上規(guī)定并不十分明確，這主要是因為包價旅游合同里包含了多種給付，而每種給付都有其各自不同的提供者。包價旅游合同的法律性質(zhì)，在學(xué)術(shù)界有如下幾種學(xué)說，買賣合同說、居間合同說、委托合同說、行紀(jì)合同說、承攬合同說。

1.買賣合同說

《中華人民共和國合同法》第條規(guī)定：買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價金的合同。買賣合同的標(biāo)的既可以是有形物，也可以是無形物。旅游是一種沒有樣品、沒有適用方法、沒有庫存的無形商品。持該觀點的學(xué)者認(rèn)為，包價旅游合同買賣的標(biāo)的是旅游計劃，旅游組織者將其從給付提供人那里獲得的利益，出售給旅游者，所銷售的是一種給付期待權(quán)。如德國學(xué)者ROTHER主張包價旅游是以契約為標(biāo)的契約，旅游組織者透過各種管道掌握關(guān)于運送、餐飲業(yè)者締約的切實機會，以此向旅游者提供，經(jīng)過旅游者的同意，契約生效。因而認(rèn)為旅游營業(yè)人以契約為營業(yè)標(biāo)的，應(yīng)對契約的存在及品質(zhì)等負(fù)責(zé)。

2.居間合同說

《中華人民共和國合同法》第424條規(guī)定，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。在包價旅游合同的執(zhí)行過程中，大部分給付都需要由他人提供，如航空公司、酒店、旅游目的地地接社及導(dǎo)游等。所以有人認(rèn)為包價旅游組織者的營業(yè)活動，無非是替旅游者與各種給付服務(wù)者之間斡旋訂立合同，賺取報酬，因此包價旅游合同的性質(zhì)為居間合同。

3.委托合同說

《中華人民共和國合同法》第396條規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同?！庇腥苏J(rèn)為，就包價旅游合同而言，旅游營業(yè)人受旅游者的委托，為旅游者處理事務(wù)，代覓有關(guān)業(yè)者，代理簽訂合同，并為旅游者組合有關(guān)的各種給付，所以主張包價旅游合同的性質(zhì)為委托合同。有人還提出，根據(jù)委托合同的性質(zhì)，在包價旅游合同中旅游營業(yè)人可以對其他履行輔助人給付的瑕疵不承擔(dān)責(zé)任，所以他們又稱包價旅游合同為準(zhǔn)委托合同。

4.行紀(jì)合同說

《中華人民共和國合同法》第414條規(guī)定：“行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同?！迸_灣黃欽越先生認(rèn)為，在包價旅游合同中，旅游營業(yè)人為旅游者計算，以自己的名義取得權(quán)利，并移轉(zhuǎn)于旅游者，所以包價旅游合同為行紀(jì)合同。

采納行紀(jì)說的學(xué)者認(rèn)為，包價旅游合同是由數(shù)項法律關(guān)系綜合而成，并非一定完整獨立的法律行為，而旅游營業(yè)人作為運送或旅館等業(yè)者與旅游者之間的中介，透過他的安排，使雙方進(jìn)行交易，因而認(rèn)為類似行紀(jì)，得準(zhǔn)用行紀(jì)的規(guī)定。行紀(jì)合同與委托合同性質(zhì)類似，我國《合同法》第423條規(guī)定，對于行紀(jì)合同沒有明確規(guī)定的，適用委托合同的規(guī)定。

5.承攬合同說

《中華人民共和國合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報酬的合同”。在承攬合同中，存在承攬人與定作人之間的關(guān)系，即使承攬人將部分輔助工作之由他人完成，這些人只能處于履行輔助人地位。這一點就避免了委托合同說里無法解釋包價旅游合同里的給付提供人與旅游者的關(guān)系的缺點。而且承攬合同注重給付效果，對于旅游合同履行效果的重視也能更好地保護(hù)旅游者的利益。所以承攬說得到了不少人的贊同。

采納此說的學(xué)者認(rèn)為包價旅游合同的重點在于旅游者的完成以及旅游營業(yè)人提出給付的結(jié)果，與承攬合同的特質(zhì)相符。而承攬合同所謂的工作，只要實施以勞務(wù)形成的一定結(jié)果即可，既可以是有形的，也可以是無形的。這與包價旅游合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)相似，因此承攬說曾經(jīng)一度在德國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界頗占上風(fēng)。

包價旅游合同混合說綜合了以上學(xué)說。史尚寬先生認(rèn)為，“混合契約，謂非契約之聯(lián)合，而含有相當(dāng)于兩種以上的典型契約內(nèi)容之全部或一部之單一契約”。即混合合同是典型合同的混合。在包價旅游合同中給付包括旅游的組織、交通運輸、酒店住宿、餐飲、導(dǎo)游等。這些不同的給付都有和其相對應(yīng)的典型合同，如買賣、運輸、租賃、代理等。因此可以認(rèn)為包價旅游合同是類型結(jié)合的混合合同。

四、包價旅游合同性質(zhì)評析

包價旅游合同的法律性質(zhì)的各種學(xué)說，都有其獨特的見解，但單純的每種學(xué)說無法全面解析包價旅游合同的內(nèi)在性質(zhì)。旅游是一種愉悅身心的精神活動，不僅僅是其外部所表現(xiàn)的，可由法律所調(diào)整的吃、喝、住、行這些外部行為。因此要想確定包價旅游合同的法律性質(zhì)，各種學(xué)說難逃機械化的影子。

買賣合同說雖然可以使包價旅游組織者的義務(wù)范圍比以上各說所主張的寬泛，但是仍然不能對旅游的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。旅游者參加旅游團(tuán)，與旅游營業(yè)人簽訂包價旅游合同，不管是為了休閑放松，還是為了療養(yǎng)游歷，其背后都有一個共同的目的即求趣求樂。盡管全面保護(hù)旅游樂趣在法律上存在相當(dāng)困難，但它是不容否認(rèn)的客觀事實，也為眾多學(xué)者肯定。

居間合同說不能準(zhǔn)確解釋包價旅游合同的性質(zhì)。居間合同中，居間人不是其所居間契約的當(dāng)事人，而包價旅游合同的當(dāng)事人一方無疑是包價旅游組織者，所以居間說的正確性值得懷疑。事實上，該學(xué)說也受到了立法司法的否定。德國民法典第651條第2專門規(guī)定了居間條款無效，這正是為了對當(dāng)時風(fēng)行的在標(biāo)準(zhǔn)合同里加入居間條款以免除責(zé)任的現(xiàn)象而進(jìn)行的立法設(shè)計。臺灣地區(qū)“最高法院”也有一起著名的司法判例，否定了“旅行業(yè)者印就之定型化旅行契約附有旅行業(yè)者就其代理人或使用人之故意或過失不負(fù)責(zé)任之條款”的效力，認(rèn)為其與“公共秩序有違，應(yīng)不認(rèn)其效力”。

委托合同中，委托人對受托人有指示權(quán)，受托人在執(zhí)行委托事務(wù)的過程中有報告義務(wù)。包價旅游合同中，旅游者在籌劃旅游的過程中，根本無從參與，在旅途中對旅游營業(yè)人也談不上指示，反而要容忍旅游營業(yè)人所作的必要變更。

行紀(jì)合同與委托合同性質(zhì)類似，我國《合同法》第423條規(guī)定，對于行紀(jì)合同沒有明確規(guī)定的，適用委托合同的規(guī)定。所以將包價旅游合同看成是行紀(jì)合同與認(rèn)為其為委托合同有相同的缺點。而且行紀(jì)合同的事務(wù)大多限于買賣、寄售等法律行為，運用到旅游合同上有些牽強。

關(guān)于承攬合同說，也有其不足之處。承攬合同是指承攬人按照定做人的要求完成工作，而包價旅游合同中，旅游給付從最初設(shè)計到最終提出，旅游營業(yè)人始終占主導(dǎo)地位，并非按照旅游者的要求來設(shè)計并完成工作。其次，在承攬合同中，是在承攬者完成工作后收取報酬，而包價旅游合同中通常規(guī)定旅游出發(fā)前支付全部價金。

綜上所述，筆者認(rèn)為包價旅游合同兼具買賣、委托、行紀(jì)、居間、承攬，但又與這些合同關(guān)系不完全一致，不是買賣委托、行紀(jì)、居間、承攬等傳統(tǒng)民法中的任何一類有名合同，而是一種新型的綜合性的服務(wù)合同。

1999年頒布的《中華人民共和國合同法》規(guī)定的15中有名合同沒有規(guī)定旅游合同，更無包價旅游合同。筆者一度提倡包價旅游合同應(yīng)當(dāng)在我國《合同法》中有名化，而2013年頒布的《中華人民共和國旅游法》首次出現(xiàn)了包價旅游合同一詞，這似乎是對包價旅游合同在合同法中有名化畫上了一個句號?！吨腥A人民共和國合同法》，《中華人民共和國旅游法》都是我國基本法律，關(guān)于包價旅游合同應(yīng)該適用特別法，即《中華人民共和國旅游法》。

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作者簡介：

楊文，（1980年～），男，侗族，湖南通道人，懷化學(xué)院政法系，懷化學(xué)院助教，碩士，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

基金項目：一般項目懷化學(xué)院，項目編號：HHUY2011-19。