摘 要：廣告代言人代言虛假?gòu)V告既違背了誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則、依賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，又侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)。但由于我國(guó)對(duì)廣告代言人的法律規(guī)制還不完善，尚無(wú)法對(duì)其進(jìn)行有效規(guī)范。為了進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)廣告代言人虛假代言行為監(jiān)管，建議明確虛假代言行為的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任來(lái)促使廣告代言人履行相關(guān)義務(wù)，謹(jǐn)慎實(shí)施代言行為。

關(guān)鍵詞：廣告；代言人；法律責(zé)任

盡管虛假代言行為已造成惡劣的社會(huì)影響，但由于《廣告法》中未將廣告代言人納為責(zé)任主體，使得追究廣告代言人的法律責(zé)任缺乏依據(jù)，代言虛假?gòu)V告的行為泛濫。只有明確了廣告代言人的法律責(zé)任，代言虛假?gòu)V告的行為才能在一定程序上受到遏制。

一、廣告代言人承擔(dān)法律責(zé)任的理論分析

（一）代言虛假?gòu)V告違背誠(chéng)實(shí)信用原則

誠(chéng)實(shí)信用原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一項(xiàng)基本道德準(zhǔn)則，是現(xiàn)代法治社會(huì)的一項(xiàng)基本法律規(guī)則。根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)做到不弄虛作假，不欺詐，正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；并善意行使權(quán)利，不損害他人和社會(huì)利益。而廣告代言人參與虛假?gòu)V告代言活動(dòng)，欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買(mǎi)商品或接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害，顯然這種廣告代言行為是違背誠(chéng)實(shí)信用原則的。

（二）代言虛假?gòu)V告違背公平原則

通過(guò)廣告代言，代言人可獲得不菲的報(bào)酬。從表面上看，這些報(bào)酬是廣告主給付的，但實(shí)際上，最終還是轉(zhuǎn)嫁到了消費(fèi)者身上。[1]根據(jù)公平原則的相關(guān)規(guī)定，既然廣告代言人從消費(fèi)者身上獲取了利益，也必然對(duì)消費(fèi)者承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，否則無(wú)法體現(xiàn)出利益與風(fēng)險(xiǎn)并存，權(quán)利與義務(wù)對(duì)等的公平原則?；诖?，廣告代言人在代言商品時(shí)應(yīng)按照公平原則要求兼顧消費(fèi)者利益。

（三）代言虛假?gòu)V告侵害消費(fèi)者的知情權(quán)

根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條第1款規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購(gòu)買(mǎi)、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利?！备鶕?jù)第8條的規(guī)定，消費(fèi)者應(yīng)享有以下三方面的知情權(quán)：一是商品或服務(wù)的基本情況。二是商品的技術(shù)狀況。三是商品或者服務(wù)的價(jià)格及售后服務(wù)情況。虛假?gòu)V告故意隱瞞真實(shí)情況或夸大宣傳，向消費(fèi)者提供與真實(shí)情況不相符的商品或服務(wù)，虛假?gòu)V告代言行為已侵害到消費(fèi)者的知情權(quán)。[2]

（四）代言虛假?gòu)V告有悖于信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則

信賴?yán)媸侨藗冊(cè)谙嗷ソ煌倪^(guò)程中，基于對(duì)對(duì)方信譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等方面的合理信賴而產(chǎn)生的利益，對(duì)信賴?yán)娼o予法律保護(hù)是為人際交往奠定基礎(chǔ)，建立社會(huì)互信機(jī)制，消除或減少人際交往的障礙。當(dāng)消費(fèi)者難以對(duì)商品作出選擇時(shí)，往往依據(jù)自己對(duì)商品代言人的信賴進(jìn)行判斷。而虛假?gòu)V告代言人不正當(dāng)?shù)乩眠@種合理信賴，進(jìn)行虛假宣傳，顯然不符合信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。[3]

二、廣告代言人法律責(zé)任規(guī)制現(xiàn)狀

（一）我國(guó)關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的規(guī)制現(xiàn)狀

1.關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的相關(guān)立法

《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以及《食品安全法》均包含規(guī)定廣告責(zé)任的條款，但除《食品安全法》以及新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》外，其余三部法律對(duì)廣告責(zé)任的規(guī)定都只局限于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者，廣告代言人的法律責(zé)任絲毫沒(méi)有提及。2009年頒布實(shí)施的《食品安全法》，2014年實(shí)施的新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在一定程度上彌補(bǔ)了這一空白。《食品安全法》第55條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任?！毙隆断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十五條第三款規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在關(guān)系消費(fèi)者生命健康商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告或者其他虛假宣傳中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)當(dāng)與提供該商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任?！狈擅鞔_了食品、保健品等廣告代言人的法律責(zé)任，但由于這些條款在所涉范圍上具有局限性，尚不能達(dá)到從根本上遏制虛假?gòu)V告代言行為的效果。

2.認(rèn)定廣告代言人法律責(zé)任的司法實(shí)踐

由于我國(guó)現(xiàn)行《廣告法》沒(méi)有關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的條款，因此，在司法實(shí)踐中難以追究虛假?gòu)V告代言人的相關(guān)法律責(zé)任。例如：2005年，江西一名消費(fèi)者將SK-Ⅱ化妝品經(jīng)銷(xiāo)商、生產(chǎn)商以及其代言人劉嘉玲告上法庭，雖然最終生產(chǎn)商寶潔公司被處以20萬(wàn)元罰款，但廣告代言人劉嘉玲并未受到任何處罰。此外，在“藏秘排油”減肥茶這樣類(lèi)似的案件中，廣告代言人均未受到處罰。盡管《食品安全法》以及新的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中有關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的規(guī)定，但司法實(shí)踐中尚未出現(xiàn)追究廣告代言人法律責(zé)任的先例。可見(jiàn)，無(wú)論從立法上，還是司法實(shí)踐上，我國(guó)對(duì)追究廣告代言人法律責(zé)任的態(tài)度都顯得不夠積極。這一點(diǎn)與美國(guó)的情況相去甚遠(yuǎn)。

（二）美國(guó)關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的規(guī)制現(xiàn)狀

1.關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的相關(guān)立法

以美國(guó)為首的西方發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)于廣告管理比較嚴(yán)格，對(duì)廣告代言人的法律責(zé)任有明確規(guī)定。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》，形象代言人廣告屬于“證言廣告”和“明示擔(dān)?！?。此類(lèi)廣告中，代言人被視為商品的推薦者以及證明人，其本人應(yīng)為商品的使用者或直接受益人，其所言內(nèi)容必須真實(shí)，否則，無(wú)論該代言人是名人、專(zhuān)家還是普通人，都必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2.認(rèn)定廣告代言人法律責(zé)任的司法實(shí)踐

2007年，俄亥俄州一家制藥公司開(kāi)發(fā)出一種治療十二指腸球部潰瘍的藥，并邀請(qǐng)州內(nèi)頗有名氣的演員費(fèi)德勒爾進(jìn)行代言。費(fèi)德勒爾在廣告中宣稱(chēng)，自己曾患十二指腸球部潰瘍，服用了很多藥物，都不管用，但自從吃了該廠生產(chǎn)的藥后，病情得到控制，并最終治愈。廣告播出后，費(fèi)德勒爾的前女友向州食品藥品監(jiān)督局舉報(bào)，費(fèi)德勒爾從未患過(guò)十二指腸球部潰瘍。州食品藥品監(jiān)督局和警方進(jìn)行調(diào)查，確認(rèn)費(fèi)德勒爾的廣告詞并不真實(shí)。最后，費(fèi)德勒爾在電視上向消費(fèi)者道歉，并沒(méi)收廣告代言費(fèi)150萬(wàn)美元，罰款5萬(wàn)美元，三年內(nèi)不得接拍任何廣告?？梢?jiàn)，美國(guó)視虛假?gòu)V告為商業(yè)欺詐行為，一旦認(rèn)定，處罰十分嚴(yán)厲，涉案?jìng)€(gè)人甚至?xí)坏美^續(xù)從事相關(guān)行業(yè)的工作。

三、明確廣告代言人的法律責(zé)任形式

1.民事責(zé)任

在民法上，民事責(zé)任主要包括三類(lèi)：一是違約責(zé)任；二是侵權(quán)責(zé)任；三是不履行法定義務(wù)的責(zé)任。由于廣告中的代言人和消費(fèi)者之間并不存在合同關(guān)系，故虛假?gòu)V告代言致人損害的法律責(zé)任不能歸為違約責(zé)任。[5]同時(shí)，廣告代言人所承擔(dān)的責(zé)任亦不屬于違反諸如扶養(yǎng)等法定義務(wù)的情形，而應(yīng)劃歸為侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)民法理論，侵權(quán)責(zé)任有四個(gè)構(gòu)成要件，首先，行為具有違法性；其次，行為造成了損害事實(shí)；再次，行為人存在主觀過(guò)錯(cuò)；最后，違法行為與損害事實(shí)間存在因果關(guān)系。代言人利用廣告對(duì)消費(fèi)者實(shí)施欺詐或誤導(dǎo)行為，對(duì)商品或服務(wù)信息進(jìn)行虛假宣傳，可認(rèn)定為違法行為。消費(fèi)者因輕信虛假?gòu)V告而購(gòu)買(mǎi)代言人推薦商品或服務(wù)，勢(shì)必造成經(jīng)濟(jì)上的損失，還可能帶來(lái)其它非物質(zhì)的損害后果，如健康受損。鑒于消費(fèi)者相對(duì)于廣告主體來(lái)說(shuō)是弱勢(shì)群體，他們的信息嚴(yán)重不對(duì)稱(chēng)，虛假?gòu)V告的主體作為強(qiáng)勢(shì)一方應(yīng)承擔(dān)較重責(zé)任。因此，廣告代言人無(wú)論是主觀故意還是自身過(guò)失造成損害，都應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[6]虛假代言行為是造成消費(fèi)者權(quán)益受損的原因之一，但造成消費(fèi)者權(quán)益損害的根本原因還是虛假產(chǎn)品本身，因此，應(yīng)在證據(jù)有證明廣告代言人未盡到相關(guān)義務(wù)時(shí)，才將其虛假代言行為認(rèn)定為侵權(quán)。

2.行政責(zé)任

廣告代言人的行政責(zé)任是指，當(dāng)廣告代言人不履行法定義務(wù)，或者實(shí)施有違于廣告法律法規(guī)的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。廣告代言人承擔(dān)行政責(zé)任主要有以下兩種情形：第一，未履行法律法規(guī)所要求的義務(wù)，如：廣告代言人在實(shí)施代言行為前未對(duì)廣告主提供的各種證明文件做形式審查或未對(duì)廣告證詞和廣告商品與服務(wù)做初步了解；第二，實(shí)施了法律法規(guī)禁止的行為，如：代言禁止代言的商品和服務(wù)。因此，建議將“停止違法行為”作為最基本的行政責(zé)任承擔(dān)形式，并將警告、責(zé)令改正、沒(méi)收代言費(fèi)、罰款等行政處罰措施作為補(bǔ)充，以達(dá)到制止違法行為，恢復(fù)競(jìng)爭(zhēng)秩序的目的。

3.刑事責(zé)任

我國(guó)《刑法》第222條只將廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者納入規(guī)范范圍，廣告代言人尚未被列為刑事責(zé)任主體。但根據(jù)我國(guó)《食品安全法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定，藥品、保健品代言人，如果為假冒偽劣藥品、保健品代言，造成消費(fèi)者人身傷害的，將被追究刑事責(zé)任。由于《食品安全法》所涉范圍的局限性，廣告代言人的刑事責(zé)任難以追究。因此，建議擴(kuò)大虛假?gòu)V告罪的主體范圍，將廣告代言人納入其中，以刑事處罰威懾廣告代言人，促使其履行相關(guān)義務(wù)，謹(jǐn)慎實(shí)施代言行為。

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作者簡(jiǎn)介：

李蕾，重慶第二師范學(xué)院文學(xué)與傳媒系。