張玨芙蓉

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我國行政約談制度存在的問題及其法治化探析

張玨芙蓉

（西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120）

行政約談是近來在價(jià)格管理、稅收征管、安全生產(chǎn)、食品衛(wèi)生等監(jiān)管領(lǐng)域被廣泛使用的一種新型而富有成效的行政執(zhí)法方式，是將民主、協(xié)商、服務(wù)等觀念引入行政法中的產(chǎn)物。現(xiàn)行的行政約談制度存在違法設(shè)定法律責(zé)任、相對人的權(quán)利義務(wù)不明確等問題，需要將其納入法治化的軌道，對其進(jìn)行法治化構(gòu)建。在行政約談制度的法治化構(gòu)建中，規(guī)范制定、事項(xiàng)設(shè)定、實(shí)施主體、約談程序以及救濟(jì)的法治化是重點(diǎn)內(nèi)容。

行政約談；行政監(jiān)管方式；法治化；制度構(gòu)建

行政約談是近年來在價(jià)格管理、稅收征管、安全生產(chǎn)、食品衛(wèi)生等監(jiān)管領(lǐng)域被廣泛使用的一種新型而富有成效的行政措施?？墒牵姓▽W(xué)界卻對此關(guān)注不多，相關(guān)的研究成果極少，而現(xiàn)行的行政約談制度中卻又存在諸多問題，有的問題還相當(dāng)嚴(yán)重，如違法設(shè)定法律責(zé)任、相對人的權(quán)利義務(wù)不明確等，確有必要對其進(jìn)行深入研究。

一、行政約談的界定及理論基礎(chǔ)

(一) 行政約談的界定

行政約談是指行政主體依法在其職權(quán)范圍內(nèi)，針對所監(jiān)管的行政相對人出現(xiàn)的特定問題，為了防止發(fā)生違法行為，在事先約定的時(shí)間、地點(diǎn)，與行政相對人進(jìn)行溝通、協(xié)商，然后給予警示、告誡的一種非強(qiáng)制行政行為。行政約談實(shí)現(xiàn)了行政監(jiān)管方式由事后處罰打擊向事前服務(wù)監(jiān)管的轉(zhuǎn)變，有利于推動(dòng)服務(wù)型政府的建設(shè)。

行政約談主要有溝通、警示、防范功能。在約談中，行政相對人對約談事項(xiàng)有關(guān)情況及出現(xiàn)問題的原因進(jìn)行說明，讓行政機(jī)關(guān)了解情況；行政機(jī)關(guān)向行政相對人講解相關(guān)法律和政策，幫助約談對象制定解決方案或提出整改措施，并警示約談對象。行政約談?dòng)兄趶?qiáng)化約談對象的法律責(zé)任意識，督促其加強(qiáng)管理，防范危險(xiǎn)事故和違法行為的發(fā)生。

由于約談不具有強(qiáng)制性，其效力又如何呢？強(qiáng)制力和實(shí)現(xiàn)力是完全不同的概念，強(qiáng)制力只是實(shí)現(xiàn)力的一種而已。行政約談缺乏強(qiáng)制力并不妨礙其實(shí)現(xiàn)力的存在。行政約談具有通過溝通、警示等非強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)行政監(jiān)管目的的可能性，也能有效地減少行政監(jiān)管中行政主體和相對主體的對立沖突，最終實(shí)現(xiàn)行政監(jiān)管效率的最大化以及行政監(jiān)管成本的最小化。約談對象一般能認(rèn)識到約談主體的行政權(quán)威而接受預(yù)約，而且在實(shí)踐中，約談對象也會(huì)因?yàn)橄Ｍ私饧s談主體的信息和意圖，希望得到約談主體的后續(xù)幫助而積極參與約談。約談結(jié)束后，約談對象一般能夠按照要求落實(shí)整改措施，否則，會(huì)遭受更為嚴(yán)厲的監(jiān)管。盡管如此，行政主體也不能把行政監(jiān)管目的的實(shí)現(xiàn)全部寄托于約談之上，約談不成或約談沒有達(dá)到目的，就需要啟動(dòng)進(jìn)一步的行政檢查等程序，促成行政監(jiān)管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)[1]。

(二) 行政約談的理論基礎(chǔ)

行政約談的產(chǎn)生既是現(xiàn)實(shí)的需要，更依賴于其背后的理論支撐。只有在嚴(yán)密的理論支撐下，行政約談制度才具有存在與發(fā)展的正當(dāng)性和合理性。

1. 行政民主

20世紀(jì)后期的民主化浪潮推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)民主和社會(huì)民主的發(fā)展，現(xiàn)代行政管理和行政執(zhí)法實(shí)踐也呈現(xiàn)出了民主化趨勢，越來越多地增加了民主的因素。隨著科技的進(jìn)步，公民又逐步擁有了可以實(shí)現(xiàn)自己一些權(quán)利的條件，于是要求參與一些行政權(quán)力的直接行使。民主是法治的價(jià)值基礎(chǔ)。公民參與行政權(quán)力行使的過程，不僅具有合法性和正當(dāng)性，而且將成為新的行政法律制度的價(jià)值追求和民主判斷標(biāo)準(zhǔn)。公民參與行政，使得公民的自主性和參與權(quán)得到充分尊重，體現(xiàn)了公民在行政管理過程中的主體性，有效地保障了公民參與行政的權(quán)利，凸顯了行政機(jī)關(guān)的責(zé)任和義務(wù)。這種由行政機(jī)關(guān)和公民共同創(chuàng)造的對話、合作的新型行政法律制度，必將促進(jìn)行政的民主化、理性化和規(guī)范化，提升行政活動(dòng)的公開、公正和效率。

2. 公法與私法融合的理念

公法與私法的劃分不僅是一種學(xué)理的分類。隨著公民個(gè)人權(quán)利得到越來越多的重視，國家機(jī)關(guān)與公民的關(guān)系就不再是簡單的命令與服從關(guān)系，在一些領(lǐng)域中，政府與公民的關(guān)系已經(jīng)突破原來的觀念而形成平等的法律關(guān)系。原來屬于行政領(lǐng)域的事務(wù)現(xiàn)在已能由公民個(gè)人自行解決，政府則不再進(jìn)行管理，實(shí)現(xiàn)了公法法律關(guān)系向私法法律關(guān)系的轉(zhuǎn)變。公私合作的理念強(qiáng)調(diào)，在市場經(jīng)濟(jì)條件下政府與非政府組織、政府與私人部門之間可以通過合作、協(xié)商方式完成行政任務(wù)，達(dá)到行政目的。這必將促進(jìn)行政活動(dòng)方式發(fā)生重大變化，即行政活動(dòng)方式由傳統(tǒng)單一的命令與服從，走向命令強(qiáng)制與溝通合作并行。實(shí)際上，服務(wù)行政、合作行政趨勢已不容逆轉(zhuǎn)[2]。

二、行政約談制度存在的問題及原因分析

(一) 行政約談制度存在的問題

1. 違法設(shè)定法律責(zé)任的問題突出

在現(xiàn)行行政約談制度中最突出的問題是對無故不參加約談或沒有認(rèn)真落實(shí)約談要求的責(zé)任者設(shè)定的法律責(zé)任涉嫌違法。如《貴州省安全生產(chǎn)約談制度》《江蘇省危險(xiǎn)化學(xué)品生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)約談制度（試行）》中都規(guī)定，對無故不參加約談或不認(rèn)真落實(shí)約談要求的單位和個(gè)人將進(jìn)行通報(bào)批評?！巴▓?bào)批評是行政機(jī)關(guān)將對違法者的批評以書面形式公布于眾，指出其違法行為，予以公開譴責(zé)和告誡，以避免其再犯的處罰形式?！蔽覈缎姓幜P法》雖然沒有把通報(bào)批評明確規(guī)定為處罰的一個(gè)種類，但是《行政監(jiān)察法》第44條，《傳染病防治法》第66-71條，卻都明文規(guī)定了通報(bào)批評這種法律責(zé)任形式。特別是在當(dāng)今的網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代，通報(bào)批評有時(shí)具有比其他處罰形式更為嚴(yán)厲的處罰效果，例如，對于食品、藥品、保健品等領(lǐng)域的企業(yè)來說，通報(bào)批評給其帶來的制裁后果要比一般的行政處罰嚴(yán)重得多。另外，有的行政約談制度還公然設(shè)定了違反上位法的法律責(zé)任形式，如某地的《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》規(guī)定：“凡被約談的餐飲服務(wù)提供者，兩年內(nèi)不得承擔(dān)重大活動(dòng)餐飲服務(wù)接待任務(wù)。凡發(fā)生食品安全事故的餐飲服務(wù)提供者，應(yīng)依法從重處罰，直至吊銷餐飲服務(wù)許可證，并向社會(huì)通報(bào)?！卑凑铡缎姓幜P法》的規(guī)定，行政處罰的種類只能由法律和行政法規(guī)來設(shè)定，尚未制定法律、行政法規(guī)的，部門規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。因此，吊銷許可證的行政處罰只能由法律、行政法規(guī)來設(shè)定，作為行政規(guī)范性文件的《通知》是無權(quán)設(shè)定的。按照《食品安全法》的規(guī)定，“重大食品安全事故及其處理信息由衛(wèi)生行政部門公布”，該《通知》卻規(guī)定凡發(fā)生食品安全事故均向社會(huì)通報(bào)，顯然超出了“重大食品安全事故及其處理信息”的范圍，違反了上位法的規(guī)定。

2. 對約談對象的限制過嚴(yán)

《新鄭市重大環(huán)境問題警示約談制度》規(guī)定，約談企業(yè)法定代表人，約談對象應(yīng)準(zhǔn)時(shí)參加約談，不得委托他人。《食品藥品安全責(zé)任約談辦法》規(guī)定，被約談人必須是其法定代表人，沒有法定代表人的，必須是主要負(fù)責(zé)人。法定代表人確因特殊情況無法參加約談而需要授權(quán)他人參加約談的，應(yīng)向約談的行政機(jī)關(guān)提出申請并經(jīng)同意后方可持法定代表人授權(quán)書參加約談。誠然，要求被約談人必須為法定代表人，可以提高企業(yè)對約談的重視程度，但過于嚴(yán)格的要求，執(zhí)行起來會(huì)遇到較大阻力。其實(shí)，對于企業(yè)的某些具體問題，相關(guān)具體負(fù)責(zé)人參加約談，效果可能會(huì)更好[3]。

3. 約談程序規(guī)定過于簡單

行政機(jī)關(guān)啟動(dòng)行政約談應(yīng)當(dāng)遵循哪些具體程序？行政約談能否由行政相對人主動(dòng)申請啟動(dòng)？行政相對人參加約談需要履行哪些程序義務(wù)，享有哪些權(quán)利？法律依據(jù)是什么？這些問題在目前的行政約談規(guī)定中都沒有很好解決?，F(xiàn)行的行政約談制度均規(guī)定，約談程序的啟動(dòng)由行政機(jī)關(guān)決定，實(shí)施約談要事先發(fā)出《約談通知書》，提前通知行政相對人，但《約談通知書》是否需提前幾日送達(dá)，在各地的約談規(guī)定中大多沒有予以明確，如發(fā)展和改革委員會(huì)發(fā)布的《價(jià)格監(jiān)督檢查提醒告誡辦法》第9條規(guī)定：“價(jià)格主管部門實(shí)施約談提醒告誡，應(yīng)將約見談話的時(shí)間、地點(diǎn)、要求等以書面形式提前通知提醒告誡對象。”這種籠統(tǒng)的規(guī)定使得行政機(jī)關(guān)在約談的程序方面擁有充分的自由裁量權(quán)，時(shí)間、地點(diǎn)、要求都由其單方?jīng)Q定，其要求是什么并不明確，更無法評價(jià)其正當(dāng)與否。有些約談規(guī)定并沒有對行政相對人因特殊原因不能按時(shí)參加約談的情形做出明確規(guī)定；即使有作出規(guī)定的，也只是規(guī)定應(yīng)提前告知約談部門并說明理由，重新約定時(shí)間，但并沒有明確應(yīng)提前幾日向行政機(jī)關(guān)說明情況以及行政相對人的哪些理由可以允許延期約談?，F(xiàn)行行政約談制度的程序主要是從監(jiān)管部門的角度規(guī)定的，對于保障被約談?wù)叩恼?dāng)程序權(quán)利嚴(yán)重不足，如現(xiàn)行的約談程序中鮮有回避制度的規(guī)定，雖然《食品藥品安全責(zé)任約談辦法》從監(jiān)管部門的角度規(guī)定了“回避”，但也只是規(guī)定了，約談小組成員與被約談人之間存在利益關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避，至于被約談?wù)呤欠裼袡?quán)申請回避，約談過程中被約談?wù)吣芊駥で舐蓭煄椭?，并沒有規(guī)定[4]。

4. 行政相對人的權(quán)利保障嚴(yán)重不足

現(xiàn)行的行政約談制度都明確規(guī)定了被約談行政相對人的義務(wù)和不履行義務(wù)的后果。如此規(guī)定，確實(shí)在實(shí)踐中增強(qiáng)了約談制度的潛在威懾力，提高了約談制度的實(shí)施效果。而在權(quán)利方面，從服務(wù)型政府、法治型政府和公平原則的角度來看，當(dāng)前我國行政約談制度中鮮有被約談?wù)邫?quán)利的具體規(guī)定，權(quán)利與義務(wù)的一致性無從談起，如《北京市地方稅務(wù)局稅務(wù)函告、約談工作實(shí)施辦法》就只規(guī)定了納稅人、扣繳義務(wù)人的義務(wù)，并未規(guī)定其任何權(quán)利。由于現(xiàn)行行政約談制度是監(jiān)管者從其加強(qiáng)監(jiān)管的角度做出的規(guī)定，缺乏服務(wù)意識和權(quán)利意識，那么缺乏對被約談?wù)叩臋?quán)利保障就在所難免了[5]。

(二) 行政約談存在問題的原因分析

1. 對行政約談性質(zhì)的認(rèn)識模糊

行政法學(xué)界對行政約談性質(zhì)的研究極少，已有的研究主要有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為行政約談是準(zhǔn)行政行為，另一種認(rèn)為行政約談是獨(dú)立的行政行為。這兩種觀點(diǎn)是最近才發(fā)表出來的。顯然，學(xué)術(shù)研究滯后對行政約談實(shí)踐無法起到應(yīng)有的理論指導(dǎo)作用。行政約談制度作為政府監(jiān)管實(shí)踐中的一種探索和創(chuàng)新，在缺乏相關(guān)理論指導(dǎo)的情況下，對其本質(zhì)特點(diǎn)的認(rèn)識和把握不夠深入、準(zhǔn)確，是不可避免的。

行政約談是一種通過“約”，然后“談”來實(shí)現(xiàn)溝通，并達(dá)到警示、告誡目的的非強(qiáng)制執(zhí)法方式。那么行政約談是準(zhǔn)行政行為、行政事實(shí)行為，還是具體行政行為？我國大部分學(xué)者對準(zhǔn)行政行為持間接法律效果說，即認(rèn)為行政約談不直接產(chǎn)生特定的法律效果，但間接地產(chǎn)生法律效果。行政約談的主體在提出警示、告誡的同時(shí)，一般情況下還會(huì)提出整改要求，要求約談對象在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)落實(shí)某些措施，履行某些義務(wù)，否則，將受到更嚴(yán)厲的監(jiān)管。這顯然具有法律效果，與行政證明所代表的準(zhǔn)行政行為明顯不同。那么，行政約談是一種行政事實(shí)行為嗎？行政事實(shí)行為是指行政主體以不產(chǎn)生法律約束力，而以影響或改變事實(shí)狀態(tài)為目的實(shí)施的一種行政活動(dòng)。行政約談并不具備行政事實(shí)行為的典型特征，約談警示后提出的整改措施是有約束力和執(zhí)行力的，是行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)的運(yùn)用。我們認(rèn)為，行政約談是一種新型的非強(qiáng)制行政行為，不是準(zhǔn)行政行為和行政事實(shí)行為，是一種全新的具體行政行為。正是由于人們對現(xiàn)行行政約談制度的獨(dú)特性質(zhì)和執(zhí)法方式的非強(qiáng)制性認(rèn)識不深入，才導(dǎo)致行政約談制度在運(yùn)行中出現(xiàn)一些嚴(yán)重問題。

2. 行政約談目的與“約談”方式的沖突

現(xiàn)行的行政約談制度的出發(fā)點(diǎn)，大多是為了加強(qiáng)監(jiān)管，而不是為了體現(xiàn)行政約談這種非強(qiáng)制行政執(zhí)法方式本身所具有的公民參與理念和為行政相對人服務(wù)的意識，如《貴州省安全生產(chǎn)約談制度》規(guī)定，安全生產(chǎn)約談是對約談對象進(jìn)行的問責(zé)談話；《江蘇省危險(xiǎn)化學(xué)品生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)約談制度（試行）》在首條就明確指出，制定本制度的目的是促進(jìn)危險(xiǎn)化學(xué)品生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)主體責(zé)任的落實(shí)，加強(qiáng)對重點(diǎn)企業(yè)的安全監(jiān)管。行政約談屬于非強(qiáng)制行政行為，是通過“約”和“談”這種體現(xiàn)尊重行政相對人的溝通方式所進(jìn)行的行政活動(dòng)，體現(xiàn)的是權(quán)力為權(quán)利服務(wù)的精神。權(quán)利的實(shí)現(xiàn)是第一位的，而權(quán)力的實(shí)施方式則是第二位的。但現(xiàn)行的關(guān)于行政約談的規(guī)范性文件的主旨還是加強(qiáng)監(jiān)管，強(qiáng)調(diào)的是權(quán)力的實(shí)施，服務(wù)行政的意識和理念缺乏，對權(quán)利的維護(hù)和保障更加欠缺。

3. 行政約談制度制定程序缺乏民主性、科學(xué)性

由于法律和行政法規(guī)沒有對行政約談進(jìn)行規(guī)范，而現(xiàn)行的大多數(shù)規(guī)定行政約談的規(guī)范性文件是由地方政府及其所屬部門制定的，其層級決定了其制定程序的簡單性。這些規(guī)范性文件的制定，一般沒有經(jīng)過應(yīng)有的調(diào)查、討論、磋商、聽取意見等必要的程序。正是由于缺乏座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)和公開向社會(huì)征求意見等形式聽取意見和開放性的專家論證，這些規(guī)范性文件的民主性、科學(xué)性嚴(yán)重不足。即使有的對行政約談進(jìn)行規(guī)定的文件是具有規(guī)章制定權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的，但大多是以通知的形式發(fā)布的，有故意規(guī)避規(guī)章形式的嫌疑，個(gè)中緣由可能是因?yàn)橐?guī)章的制定程序要求嚴(yán)格，時(shí)間較長，不能滿足行政機(jī)關(guān)盡快加強(qiáng)監(jiān)管的需求。

4. 行政約談的內(nèi)容過于簡略，缺乏明確性和嚴(yán)謹(jǐn)性

現(xiàn)行的行政約談規(guī)定一般在十條左右，包括約談的事項(xiàng)、對象、內(nèi)容、程序和責(zé)任，都缺乏對被約談人權(quán)利的規(guī)定，也沒有專門的條款對救濟(jì)途徑予以明確，同時(shí)，對約談事項(xiàng)的實(shí)施情況及存在的必要性缺乏適時(shí)評價(jià)制度和意見反饋機(jī)制。如此規(guī)定的后果是，行政機(jī)關(guān)享有極大自由裁量權(quán)，被約談的行政相對人處于被動(dòng)服從地位，這與現(xiàn)代行政法旨在控制、規(guī)范行政權(quán)的理念是相悖的。

三、行政約談制度的法治化

(一) 行政約談制度的制定要嚴(yán)格依法進(jìn)行

以規(guī)范性文件的形式制定行政約談規(guī)范，必須依照嚴(yán)格的法定程序進(jìn)行，才能保障其內(nèi)容的合法和程序的正當(dāng)，才能有效保障行政相對人的合法權(quán)利。可喜的是一些地方政府對行政規(guī)范性文件的制定程序做出了詳細(xì)規(guī)定，如《上海市行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》《湖南省行政程序規(guī)定》《山東省行政程序規(guī)定》等。制定規(guī)范的行政約談制度，應(yīng)當(dāng)采取座談會(huì)、論證會(huì)或公開征求意見等方式廣泛地聽取意見并經(jīng)專家論證，再經(jīng)過制定機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)對制定主體、權(quán)限、程序、內(nèi)容及形式的合法性進(jìn)行審查備案，然后才能發(fā)布實(shí)施；有權(quán)制定規(guī)章、法規(guī)的行政機(jī)關(guān)在出臺行政約談的規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能地以規(guī)章、法規(guī)的形式向外發(fā)布實(shí)施，而不以通知等不規(guī)范形式發(fā)布。

(二) 行政約談設(shè)定的事項(xiàng)應(yīng)有法律依據(jù)，且要明確無歧義

行政約談設(shè)定的約談事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)依據(jù)，在法律、法規(guī)規(guī)定的監(jiān)管事項(xiàng)范圍內(nèi)，否則，超出監(jiān)管范圍的約談屬于超權(quán)約談，屬于無效的行政行為。

行政約談設(shè)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)具有明確性，不能寬泛、概括。法治意味著法必須在社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)生活中起主導(dǎo)性的調(diào)整作用，必須是公開的普遍性規(guī)則；法的內(nèi)容、含義應(yīng)該明確、無歧義。含義不明確的法容易產(chǎn)生歧義，從而導(dǎo)致法的理解和執(zhí)行不一致，破壞法律執(zhí)行過程的內(nèi)在有序性。遺憾的是，有的行政約談規(guī)定的約談事項(xiàng)過于寬泛，如《食品安全約談辦法》就有“針對藥品、醫(yī)療器械、保健食品、化妝品研發(fā)單位、生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及餐飲服務(wù)單位在工作中可能存在的問題”的規(guī)定?！翱赡艽嬖诘膯栴}”太過寬泛、模糊，不具有確定性。企業(yè)在經(jīng)營過程中會(huì)遇到很多問題，其中有相當(dāng)一部分是可以自檢、自查、自改的。如果監(jiān)管部門事無巨細(xì)地進(jìn)行“約談”，不但會(huì)妨礙企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，而且也易于使約談制度流于形式。因此，行政約談規(guī)范中的約談事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是確定、無歧義的，還應(yīng)具有可操作性，便于約談，以有利于警示效果的達(dá)成。

(三) 行政約談實(shí)施主體必須有法定職責(zé)

行政約談實(shí)施主體的法治化，要求行政約談原則上應(yīng)由行政機(jī)關(guān)行使；其他組織如果有法律法規(guī)的明確授權(quán)，則依法由該組織行使，除此之外的任何組織不能實(shí)施行政約談。行政主體實(shí)施行政約談不能是恣意的和不受限制的，相應(yīng)的實(shí)施主體必須具有法定的監(jiān)管權(quán)，且在職權(quán)范圍內(nèi)審慎行使，否則，可能出現(xiàn)以約談為名，行干預(yù)之實(shí)的不良后果。

(四) 行政約談的程序要法治化

現(xiàn)行行政約談的程序總的來說過于疏漏，不利于實(shí)施操作。對行政約談的程序進(jìn)行法治化改進(jìn)，有助于控制行政約談的自由裁量權(quán)，保障行政約談的順利實(shí)施。自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是依據(jù)個(gè)人意見做某事；根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事。自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。事實(shí)證明，通過正當(dāng)?shù)某绦驅(qū)π姓杂刹昧繖?quán)的行使進(jìn)行預(yù)防性控制是一條切實(shí)可行的路徑。良好的程序?qū)τ谛姓s談主體與行政相對人而言都是一種良性的約束，它使任何一方都不敢肆意妄為，必須按照程序的規(guī)定進(jìn)行。而且，隨著公私法的融合，私法的原則和精神日漸滲透到行政法之中，行政相對人也成為意思自治的獨(dú)立的主體。在行政約談過程中，程序能夠提供一個(gè)良好的理性平臺，在這個(gè)平臺上，行政主體與行政相對人平等地溝通、互動(dòng)，共同促成行政目標(biāo)的達(dá)成。

行政約談的程序分為簡易程序和一般程序。約談事項(xiàng)如是比較輕微的，適用簡易程序。簡易程序可以通過電話約談、網(wǎng)絡(luò)視頻約談。除此之外，行政約談應(yīng)當(dāng)適用一般程序。一般程序分為五個(gè)環(huán)節(jié)：(1) 約談評估。約談主體在日常監(jiān)管中對所掌握的約談對象的情況進(jìn)行分析評估，以發(fā)現(xiàn)是否存在需要約談的事項(xiàng)。(2) 約談告知。當(dāng)發(fā)現(xiàn)有需要約談的事項(xiàng)時(shí)，采用信函、傳真、電子郵件等方式，提前5日把需要約談的依據(jù)、理由、具體事項(xiàng)、時(shí)間、地點(diǎn)、攜帶的有關(guān)材料告知約談對象。約談對象在日常經(jīng)營中出現(xiàn)問題需要向監(jiān)管部門了解相關(guān)信息并希望得到協(xié)助的，有權(quán)向監(jiān)管者提出約談申請，監(jiān)管者依法審查其要求是否符合約談事項(xiàng)的規(guī)定，符合的應(yīng)當(dāng)組織約談。(3) 約談實(shí)施。組織約談的主體應(yīng)當(dāng)安排兩名或兩名以上工作人員參加，組成約談小組，其中1人為約談主持人，并另外安排專人記錄。約談小組成員、記錄員認(rèn)為自己與被約談人之間有利害關(guān)系或者有其他關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)申請回避。約談實(shí)施的程序是：主持人首先說明約談小組成員的身份、記錄員的姓名，然后核實(shí)被約談人身份，告知其申請回避的權(quán)利；被約談人提出回避申請的，應(yīng)當(dāng)報(bào)部門負(fù)責(zé)人決定；主持人通報(bào)約談依據(jù)、理由、具體事項(xiàng)，講解法律政策，了解及詢問有關(guān)情況；被約談人對存在問題及其情況進(jìn)行說明陳述；約談小組針對問題與被約談人協(xié)商整改措施并提出警示要求；約談對象在約談中發(fā)現(xiàn)有約談事項(xiàng)違法（如套取商業(yè)秘密等）、自身權(quán)利被侵犯等問題時(shí)，有權(quán)拒絕回答并有權(quán)退出約談；在約談中約談對象有權(quán)咨詢律師等專業(yè)人士，獲得幫助；約談應(yīng)當(dāng)形成書面記錄一式兩份，由約談小組成員、記錄人和被約談人簽名后，一份交給被約談人，一份由約談主體作為對約談對象日常監(jiān)管的記錄存檔備查，被約談人拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)在約談?dòng)涗浬陷d明，并經(jīng)主持人確認(rèn)。(4) 跟蹤督查。約談實(shí)施后，約談主體在約談規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，對約談對象的自查自糾、落實(shí)整改等情況進(jìn)行跟蹤督查，對在規(guī)定期限內(nèi)按約談紀(jì)錄的要求整改落實(shí)到位的，終止約談程序，對落實(shí)整改要求不到位或敷衍的，啟動(dòng)下一步的行政檢查程序。(5) 約談監(jiān)察。監(jiān)察部門對約談工作情況及執(zhí)行約談工作紀(jì)律情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)有徇私舞弊、瀆職失職等行為的，要依法處理。

(五) 行政約談救濟(jì)的法治化

救濟(jì)在本質(zhì)上屬于權(quán)利，救濟(jì)權(quán)發(fā)生于原有的實(shí)體權(quán)利或程序權(quán)利受到侵害。救濟(jì)是對沖突或糾紛的解決，即通過救濟(jì)的程序使原有的權(quán)利得以維護(hù)。在約談實(shí)踐中，侵害行政相對人合法權(quán)益并應(yīng)當(dāng)提供權(quán)利救濟(jì)的主要情形有：一是行政主體濫用職權(quán)。如約談目的不合法、不正當(dāng)，不是出于實(shí)現(xiàn)行政監(jiān)管目的，而是為了部門利益或個(gè)人私利；無須約談的卻強(qiáng)行約談；頻繁約談；以約談為名行干預(yù)之實(shí)。二是行政主體超越法定職權(quán)進(jìn)行約談。三是行政主體違反約談程序進(jìn)行約談。程序違法會(huì)對行政相對人的合法權(quán)益造成一定的威脅或者損害?，F(xiàn)行的行政約談缺乏救濟(jì)程序的規(guī)定，需要加以完善并設(shè)定救濟(jì)辦法。救濟(jì)的程序應(yīng)當(dāng)有行政復(fù)議和行政訴訟兩個(gè)途徑。但是，由于行政約談沒有法律、法規(guī)的明確規(guī)定，只存在于規(guī)范性文件之中，層級太低，行政約談主體與約談對象一旦發(fā)生行政爭議，在行政復(fù)議程序、司法審查程序中如何認(rèn)定關(guān)于行政約談的規(guī)范性文件的效力將是一個(gè)難題。對此，筆者認(rèn)為，可以從合法性與正當(dāng)性兩個(gè)方面審查。

[1] 程國琴．新時(shí)期建立稅務(wù)稽查約談的必要性[J]．湖北社會(huì)科學(xué)，2005(4)．

[2] 徐孟洲，徐陽光．論公法私法融合與公私融合法[J]．法學(xué)雜志，2007(1)．

[3] 周宇．“約談”不是干涉企業(yè)定價(jià)權(quán)[N]．證券時(shí)報(bào)，2011-04-20．

[4] 鄭毅．現(xiàn)代行政法視野下的約談——從價(jià)格約談?wù)f起[J]．行政法學(xué)研究，2012(4)．

[5] 巴海鷹．稅務(wù)稽查約談制度研究——以“新公共管理運(yùn)動(dòng)”的視角[J]．稅務(wù)與經(jīng)濟(jì)，2009(1)．

〔責(zé)任編輯 葉厚雋〕

The Analysis of the Legalization Process of Administrative Appointment System in China

ZHANG Jue-fu-rong

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Administrative Appointment System is a new and efficient administrative system that recently widely used in the field of price control, tax collection, safe production and food hygiene. It is the outcome of introducing concepts such as people’s livelihood, negotiation and service into the system. The current administrative system has uncertainty in terms of identifying legal liability as well as uncertainty in rights and obligations to concerning person. Standardization, catalog settlement, implementation, appointment program and relief legalization are the key points in the legalization process of Administrative Appointment System.

administrative appointment; administrative supervision; the legalization process; structure

2014-01-07

張玨芙蓉（1986―），女，山東濰坊人，博士研究生。

D035

A

1006?5261(2014)04?0028?05