（韶關學院 法學院，廣東 韶關 512005）

近年來，隨著我國高等院校的收費體制由國家提供學費轉變?yōu)閭€人支付學費，以及教育培養(yǎng)模式由精英教育變?yōu)榇蟊娀逃髮W生就業(yè)和生存壓力的增大，越來越多的高校大學生開始謀求校內(nèi)勤工助學，甚至走出校門從事家教、銷售促銷、餐飲服務等有償勞動。然而，他們的勞動之路并不順利。由于大學生從事的只能是兼職工作，工作經(jīng)驗也缺乏，因而學校和社會可提供的合適的有償勞動崗位必然不多，這就使得學生間必須為了勞動崗位而進行激烈的競爭，進而不得不降低自己的待遇要求；而理論和實務界對學生勞動的性質以及應適用的相關法律法規(guī)在理解上還存在分歧，更增加了學生維權的困難，所以大學生有償勞動中被侵權的案例可以時常見諸報端。鑒于此，如何有效地保護高校學生在有償勞動中的合法權益，就成了當前社會法學界急需回答的問題。下面，筆者擬結合其他學者的觀點，就高校學生勞動權益的法律保護談一點自己的看法。

一、高校學生有償勞動狀況概述

為了研究的方便，在探討如何對高校學生的勞動權益進行法律保護之前，有必要對高校學生所參加的社會有償勞動情況進行一定的梳理并類型化。經(jīng)統(tǒng)計，當前高校學生所從事的社會有償勞動，大致可以歸為以下三種情形：

第一，勤工助學。學生勤工助學的概念早在1985年《中共中央關于教育體制改革的決定》中就已出現(xiàn)，但立法上專門的界定則是2007年教育部和財政部聯(lián)合下發(fā)的《高等學校學生勤工助學管理辦法》，其中第4條規(guī)定：“本辦法所稱勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的社會實踐活動?！钡?條規(guī)定：“勤工助學活動由學校統(tǒng)一組織和管理。任何單位或個人未經(jīng)學校學生資助管理機構同意，不得聘用在校學生打工。學生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列?！痹趯W術界，有學者認為，勤工助學就是指高等院校組織本校學生參加一些校內(nèi)的助教、助研、助管、實驗室、校內(nèi)產(chǎn)業(yè)和后勤服務及各項公益勞動，學生從中取得相應的報酬的活動［1］。從相關規(guī)定和學者的理解中不難看出，勤工助學雖是一種要由高等院校組織管理的活動，但都明確宣示了學生可以通過該勞動取得合法報酬，因此，勤工助學是一種有組織的學生有償勞動。

第二，實習。實習是指在經(jīng)過一段時間的專業(yè)學習之后將所學知識應用于實踐的行為。對于高校而言，實習環(huán)節(jié)是高校教學中的一個重要組成部分，尤其對于那些以培養(yǎng)應用型人才為目標的高校而言，實習的意義可謂更加重大。對學生來說，實習是每一個學生必經(jīng)的一段經(jīng)歷，它既使學生在實踐中認識社會，鞏固知識，同時又是對每一位學生專業(yè)知識的一種檢驗；它讓學生學到了很多在課堂上根本學不到的知識，開闊了學生的視野，增長了學生的見識，為學生真正走向社會打下了堅實的基礎。一般情況下，實習并不涉及有償勞動的問題，因為實習中獲得的經(jīng)歷或經(jīng)驗本身就是實習勞動最大的回報。但是，當前隨著實習期要求的不斷延長以及頂崗實習等新的實習形式的出現(xiàn)，不管是學校組織的還是學生自主選定的，部分的實習學生在實習單位實際上已起到了員工的作用，也可以有報酬。因此，本文將實習也作為高校學生的一種有償勞動之一，一并加以討論。

第三，自主打工。自主打工，也被稱為校外兼職，是指大學生利用課余的時間，自行在校外聯(lián)系用人單位，并通過向用人單位提供有償勞動從而獲取一定經(jīng)濟利益的行為。當前，雖然高校學生從事自主打工的原因各有不同，例如有的是為了賺取生活費，減輕家庭經(jīng)濟負擔；有的是為了充實課余生活，獲得一份社會經(jīng)歷，從而為畢業(yè)后邁入社會奠定基礎。然而，自主打工在當今高校中已十分普遍則是不爭的事實，高校學生校外從事一些社會有償勞動在人們的觀念中早已不是新鮮事，已有越來越多的大學生選擇在課余時間走出校門做兼職。據(jù)了解，約有10-15%的在校學生經(jīng)常打工，70-80%的學生有過打工經(jīng)驗［2］。同時，由于自主打工無需學校組織，操作上更加靈活方便，因此已成了高校學生有償勞動的首選和典型，理論和實務界也常常以它作為探討相關問題的范本。本文中，除高校組織的校內(nèi)勤工助學和實習外，其余有償勞動將全部歸入自主打工進行討論。

二、高校學生勞動權益保護方法的現(xiàn)狀

近年來，伴隨著高校大學生勤工助學、實習和自主打工情況的不斷增多，這些有償勞動中大學生到底是何種身份、應受何種法律規(guī)范以及具有何種權利等問題，也隨著這些大學生在勞動中遇到糾紛而引發(fā)爭議案例的增多日益凸顯出來。與之相適應，理論界和司法實務界針對大學生在有償勞動中權益的法律保護問題，也展開了相當廣泛的討論，形成了若干的觀點。

關于實習中的權益保護，在相關觀點中，大家比較一致。多認為實習并不是一般意義上的提供勞動，實習的內(nèi)容決定了大學生是在繼續(xù)學習，是學校課堂教學的一種延續(xù)，所以實習狀態(tài)下的大學生并不是勞動者，仍是大學生身份［3］。即大學生的實習，更多的是為了學以致用，是為了接觸和了解自身的專業(yè)領域，他們對知識和經(jīng)驗的追求是第一位的。尤其對于可以進入與所學專業(yè)相對應崗位實習的大學生來說，實習經(jīng)驗本身就是對實習勞動的最大的回報［4］。而既然實習本質上是勞動的對價交換，其勞動利益的保護也就無需過多關注?；绱耍斍袄碚摻鐚W生實習中勞動權益的保護問題探討得并不多，即便有一些探討，也主要是涉及實習生人身傷害方面的一些內(nèi)容。實務上，實習發(fā)生勞動權益糾紛的情況確實也較少。

至于高校學生勤工助學和自主打工中的權益如何保護，理論和實務界的探討則比較多。相關的觀點中，共同之處在于，大多強調(diào)對高校學生這種有償勞動行為應進行一體保護。不同之處在于，學者們基于不同的理解和判斷標準，有的人認為應該統(tǒng)一由民法調(diào)整，有的人則認為應該統(tǒng)一由勞動法調(diào)整。民法調(diào)整說認為，大學生的主要任務是學習，不是勞動，不能成為勞動者，其與用人單位只能建立雇傭關系，應該適用民法調(diào)整。理由是，我國《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條明確規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”。根據(jù)該規(guī)定，在校生到用人單位從事工作，只能作為參與社會實踐活動處理。同時，在校大學生的主業(yè)是學習，期間要受到校方各種管理制度的約束，其行為自由要受到一定程度的限制，與勞動法意義上勞動者的主體資格也不完全符合［5］。正因為在讀大學生與學校之間存在著教育管理的關系，所以其與用人單位之間也就只能是雇傭合同關系，其權利義務應由民法調(diào)整。勞動法調(diào)整說則認為，目前我國對勞動者主體適格的法律規(guī)定主要限于年齡條件，而大學生的年齡一般在17至23周歲之間，且智力正常，所以在讀大學生完全具備與用工單位建立勞動關系的行為能力和責任能力，符合勞動主體資格的要求［6］。同時，大學生兼職在某些情況下已成為一種謀生的手段，其工作量和工作時間并不比正式員工少，所以也應該享有包括取得勞動報酬等相關待遇的權利。原勞動部《關于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》出臺于1995年，其中關于大學生不適用勞動法的規(guī)定明顯過時，已不能適應近年來我國經(jīng)濟社會的巨大發(fā)展變化。既然高校大學生符合勞動法規(guī)定的就業(yè)年齡，其在校大學生的身份也不屬于勞動法規(guī)定排除適用的對象，勞動情況與其他勞動者也基本一樣，因此，其有償勞動中的權利義務理應由勞動法調(diào)整。

筆者認為，上述關于高校學生勞動權益保護方法的觀點，既有其合理性，也有其不足。若僅以大學生的特殊身份為由，將其排除在勞動者的范疇之外，或者只以是否有勞動行為能力作為認定大學生勞動者主體身份的法律理由，這樣的說服力都是不強的。至于將勤工助學、實習與大學生的其他有償勞動行為混為一談，認為須一體保護，這自然不利于實踐中具體問題具體分析，不利于根據(jù)不同情況充分保護學生的合法權益?？傊獙崿F(xiàn)對高校學生勞動權利的充分保護，還須另覓他途。

三、高校學生勞動權益法律保護亂象的原因分析

第一，某些法律規(guī)定的缺位和模糊，直接影響了對學生利益的保護。當前，由于我國法律對雇傭這一關系沒有進行專門的規(guī)定，實踐中民事雇傭關系雙方的權利和義務也就會無法明確地界定，其結果必然是既不利于保障雙方當事人的合法權益，同時也給司法部門帶來了極大的困惑與不便，使糾紛難以處理。這種狀況，當發(fā)生在兼職的大學生身上時，就只會更加復雜和難于處理。還有，原勞動部1996年頒布的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第61條規(guī)定，到參加了工傷保險的企業(yè)實習的大學生，發(fā)生工傷可以參照試行辦法處理，然而，新的法規(guī)中卻沒有了這種工傷待遇的明確規(guī)定。所有這些不足，毫無疑問都增加了保護大學生有償勞動中合法權益的難度。

第二，高校學生有償勞動時身份特殊，地位不確定，也增加了相關部門保護其合法利益的困難。例如，作為學生來說，他雖然參加了勞動，但他的人身檔案關系仍然是在學校里，并不能納入用人單位的正式編制，而且用人單位也沒有按照法律法規(guī)和地方規(guī)章等為學生承擔社會保險的義務。這種學生有償勞動時身份的復雜性和地位的不確定，會直接造成社會關系的不確定；而社會關系的不確定，必然會造成司法和其他實務部門處理問題的無所適從，使得該處理的無法處理。而一旦用人單位侵害了學生的利益卻又得不到應有的法律制裁，又必將助推用人單位的侵權行為，使大學生有償勞動中的合法權益更難獲得保障。

第三，一體保護的思想混淆了勤工助學、實習與自主打工行為之間的區(qū)別，不利于有針對性地依法依規(guī)保護大學生的合法權益。事實上，大學生三種有償勞動之間有著明顯的區(qū)別。就實習與自主打工兩者來看，一般來說，實習是大學專業(yè)知識學習的一種延續(xù)，其目的是為了獲取知識和經(jīng)驗，所以實習并不是一般意義上的提供勞動；而大學生自主打工，追求的主要是經(jīng)濟利益，其從事的勞動與專業(yè)不一定有關，所以兩者的目的是完全不同的。從自主打工與勤工助學的比較來看，兩者也存在著差別。我國法規(guī)規(guī)定，勤工助學活動要由學校統(tǒng)一組織和管理；但打工大學生大都未經(jīng)學校管理機構同意，屬于私自外出打工。同時，勤工助學的資金來源于國家設立的勤工助學基金，它是專門用于支付校內(nèi)勤工助學活動中的勞動報酬、以資助經(jīng)濟困難學生為目的的，而自主打工中的報酬來源則非常廣泛?？梢哉f，勤工助學是學校、社會和國家對貧困學生的一種優(yōu)撫措施，而大學生私自外出打工則屬個人行為，顯然不在國家優(yōu)撫政策支持的范圍內(nèi)［4］。既然三者之間的區(qū)別如此之大，因此在一體保護時適用法律遭遇尷尬也就在所難免了。

第四，高校學生受自身弱勢因素以及勞動崗位少等大環(huán)境因素的影響，往往不敢主張和維護自己的合法權益。由于高校學生資歷較低，職場招聘活動中，部分學生有急于就業(yè)、盲目就業(yè)的思想，這就使得學生在與用人單位的交涉中必然處于劣勢。加上對勞動法律法規(guī)并不完全熟悉，自我維權意識和保護能力較弱，會使得一部分學生在勞動權益受到侵害時，無法通過合法途徑維護自己的正當權益，有的甚至根本就沒有意識到自己的合法權益受到了侵害。這種不敢和不會與用人單位抗爭的情況，也一定程度助長了用人單位侵權的積極性。

第五，高校的不作為或作為不到位，也是高校學生勞動權益法律保護不周的一個重要原因。有學者明確指出，我國高校對學生兼職打工、勤工助學、實習等活動的制度管理上存在相當?shù)娜毕?，缺少詳盡的實習計劃和對學生進行的專項的有針對性的培訓教育［7］。事實也正如此，學生的自主打工大多都是盲目的，事先沒有得到任何相關教育。反之，如果有了必要的防范，情況則肯定會不一樣，權益被侵害的情況自然就會大大減少。而學校其實完全可以有所作為，雖無需學校組織，但學校完全可以通過團委、學生會等機構，對自主打工中可能遇到的風險、應該注意的相關問題以及保護自己合法權益的途徑和技巧，向學生進行培訓教育。

四、高校學生勞動權益法律保護的策略分析

筆者認為，面對大學生勞動權益的保護，當前理論與實務界不應該只從大學生這一特定身份出發(fā)，強調(diào)一種方案解決所有問題，而應該從現(xiàn)有的社會資源出發(fā)，針對勤工助學、實習與自主打工等行為的不同特質，尋求一種能夠充分保障各種兼職勞動權益的制度和機制?？傮w來說，首先應樹立辯證的觀點，要正確處理國家干預和契約自由的關系，例如一些可以協(xié)商處理的事項，統(tǒng)一納入勞動法的調(diào)整就是不可取的。因為勞動者是理性的經(jīng)濟人，是自身利益的最佳判斷者，在簽訂或者履行一份契約時，他們會努力作出明智的選擇，法律沒有必要也不可能代替勞動者作出安排［8］。當然，當用人單位利用了優(yōu)勢地位損害勞動者的利益時，法律的強制力就應該走上前臺了，這從黃茂榮先生闡述雇傭契約與勞動契約的區(qū)別中也可體會出來。“雇傭契約與勞動契約的區(qū)別應從勞工法的意旨探求，勞工法中將那些透過市場機制不能對之提供社會倫理上、健康上等最低保障的法律關系，從民法債編之私法的領域中劃分出來，特別加以規(guī)范?！保?］所以，并非有必要將所有的事項都納入勞動法調(diào)整，當然也不能完全排除勞動法的調(diào)整。在實踐中該適用何種法律進行調(diào)整，關鍵是要看該項關系是如何形成的，怎樣才能收到更好的調(diào)整效果，更好地實現(xiàn)社會的公平正義。基于此，在保護高校大學生從事社會有償勞動中的合法權益時，應針對幾種有償勞動在性質上的不同，分別做出處理。

第一，大學生勤工助學中的權益保護。大學生的勤工助學，是在學校的組織管理下，以工為前提，以學為目的，是學生在課余時間從事的課余活動之一，不是學生的主要任務，所得的收入也不是學生獲取生活費用的唯一途徑，而是帶有補償性質的支付［10］。某種意義上，勤工助學是國家給予相關學生的一種福利。而對于勤工助學活動的管理，不但在1999年實施的《中華人民共和國高等教育法》、2005年共青團中央和教育部聯(lián)合發(fā)布的 《關于進一步做好大學生勤工助學工作的意見》以及2007年教育部和財政部聯(lián)合下發(fā)的 《高等學校學生勤工助學管理辦法》中有規(guī)定，各省市也都有專門的規(guī)定。從這些規(guī)定的內(nèi)容看，上述法律法規(guī)就大學生校內(nèi)勤工助學活動的管理，已有著嚴密而完整的規(guī)范體系，大學生的勞動權益基本可以通過這些規(guī)定得到有效地保護，所以對大學生勤工助學中的權益保護，完全不需要借助勞動法或是民法的調(diào)整。若要加強對大學生勤工助學的權益保護，其實只需要進一步明確教育主管部門在管理學生勤工儉學和保障勤工儉學學生權益方面制定政策的義務和責任，明確學校在組織學生勤工儉學和保護、救濟勤工儉學學生權益方面的責任即可［3］。

第二，大學生實習中的權益保護。當前，國家立法方面對于學生實習尚無明確的規(guī)定，只有《廣東省高等學校學生實習與畢業(yè)生就業(yè)見習條例》就實習的規(guī)范和管理做出了專門的規(guī)定。然而正如有學者所指出的，即使是廣東有規(guī)定，其實也存在不足，因為它將實習僅僅界定為學校教學計劃內(nèi)的實踐活動。而對于大量存在的名為實習工作卻又不同如本條例中所定的按照教學計劃進行的實踐性活動，條例則沒有加以規(guī)范。由于立法上的缺陷，這就給了某些不良的用人單位以可乘之機。他們利用法律漏洞和嚴峻就業(yè)形勢下學生求職若渴的心理，往往以實習生代替臨時工，使賺取廉價勞動力甚至免費勞動力的情形時有發(fā)生。其實，這種情況下的實習，與兼職已經(jīng)殊途同歸了［11］。既然當前大學生的實習情況已較為復雜，不完全是勞動的對價交換，那么，究竟該如何處理好學生實習中的問題呢？筆者認為應分為兩種情況。對于仍然堅持將實習作為高校教學中的一個重要組成部分，將知識和經(jīng)驗的追求放在第一位的，由于實習經(jīng)驗本身已是最大的勞動回報，所以，其勞動利益的保護確實無需再做關注。而對于將實習生代替臨時工類的實習，由于這種實習已失去了傳統(tǒng)實習的意義，與正式就業(yè)幾乎沒有差別，因此必須按勞動法的相關規(guī)定，保護學生的合法利益。至于這些實習生的工傷問題，鑒于我國原勞動部有過規(guī)定，可繼續(xù)參考。勞動部1996年頒布的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第61條規(guī)定：“到參加工傷保險的企業(yè)實習的大中專院校、技工學校、職業(yè)高中學生發(fā)生傷亡事故的，可以參照本辦法的有關待遇標準，由當?shù)毓ｋU經(jīng)辦機構發(fā)給一次性待遇。工傷保險經(jīng)辦機構不向有關學校和企業(yè)收取保險費用。”考慮到大學生實習是為社會培養(yǎng)后備勞動力，所以該規(guī)定有其合理性。大學生實習時的工傷，應該參照61條的規(guī)定處理。

第三，大學生自主打工的權益保護。要保護好大學生自主打工中的權益，正確地適用法律，首先就得明確自主打工的性質。大學生的自主打工，不能納入勞動關系。我國相關規(guī)定將其排除在勞動關系之外已如學者前述；即使從我國當前對勞動關系的界定來看，它也不能算是勞動關系。這是因為，勞動關系必須是勞動者服從用人單位的指揮管理而由用人單位支付相應報酬的一種穩(wěn)定關系，是一種不平等的關系；而學生要受教育部門的約束，外出打工時無法做到穩(wěn)定地完全由用人單位指揮管理，所以是無法納入勞動關系領域、受勞動法調(diào)整的。同時，大學生自主打工之所以不宜受勞動法的調(diào)整還在于，學生的本職是學生，一旦將學生納入勞動管理之后，還會涉及很多問題，如最低工資、最高工時、勞動紀律、社會保險、勞動保護、福利待遇等問題，這些都不好處理［3］。而且，學生很多的校外勞動也無法加以監(jiān)督和管理。例如，家教服務者服務的家庭或個人與一般的企業(yè)、事業(yè)單位或個體工商戶顯有不同，其不具備經(jīng)營或從事其他業(yè)務的資格，也缺乏所謂的工作規(guī)則，且服務對象未經(jīng)登記，勞動主管機構亦無從監(jiān)督檢查其用工情形；在組織上，家教服務者也難以成為服務對象的成員，因此，像家教、家政服務者等，難以也不宜認定為勞動法上的勞動者。大學生的自主打工，性質上應算是一種勞務關系。勞務關系是平等主體之間一種靈活的合同關系的提供，提供勞務的一方只要按照要求完成工作任務即可，接受勞務的一方無權支配其行動或做出額外的要求。在大學生自主打工的關系中，大學生自行在校外聯(lián)系用人單位，雙方完全平等自愿地締結合同，一旦按照要求完成工作任務，用人單位就必須按約定支付報酬，因此它完全符合勞務關系所需的一方提供勞務，另一方給付報酬的要件。勞務關系是受民法調(diào)整的。傳統(tǒng)民法認為，雇用合同是受雇人向雇用人提供勞務，雇用人支付報酬的合同?？梢姡髮W生校外打工的行為應適用雇傭關系的有關法律規(guī)定，可以通過雇傭關系予以保護［10］。綜上，大學生自主打工的權益保護應適用民法來調(diào)整。

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