◎文/王鴻喜 聶明寶

淺析對房地產行業(yè)非法經營行為定罪存在的問題及對策

◎文/王鴻喜 聶明寶

一、簡要案情

2007年12月至2011年下半年，陳某、趙某二人協(xié)議，由趙某的房地產開發(fā)公司在陳某廠地上開發(fā)房屋，但事后趙某在未取得國有土地使用證、建設規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證等行政許可前提下，開發(fā)一幢六層商品住房。在建房過程中，二人又在未取得商品房預售許可證的情況下，將所建樓房出售，已查明的涉案房屋價值228.8萬元。其中，陳某又將尚某等11人所購房房屋一房多賣且抵押，致使尚某等11人到該市集體上訪。

條文規(guī)定：刑法第二百二十五條對構成非法經營罪的非法經營行為進行了明確界定：一是未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；二是買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的；三是未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；四是其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

二、分歧焦點

第一種分歧焦點：罪與非罪的界定。

第二種分歧焦點：在構罪前提下，應定何罪。

三、案例分析

（一）罪與非罪的界定

對于此分歧焦點，筆者認為構成犯罪。

從對社會的影響看，隨著我國社會經濟的飛速發(fā)展，房地產行業(yè)對國家經濟和人民生活有著重大影響，尤其近年來，已經成為社會熱點問題之一，其重要性不言而喻。國家對從事房地產開發(fā)經營的企業(yè)資質以及開發(fā)、銷售過程均實行了嚴格的監(jiān)管，但類似于本案中違法違規(guī)開發(fā)銷售房產的情況仍普遍存在，盡管造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，但不可忽視與相關部門法在調整、規(guī)制房地產行業(yè)效果不佳、有關行政部門執(zhí)法不力具有密切關系。而本案中，犯罪嫌疑人行為已嚴重破壞房地產行業(yè)市場經濟秩序，并造成集體上訪的不良后果，通過行政處罰手段顯然不足以恢復和整頓該行為對社會經濟秩序和治安穩(wěn)定帶來的破壞，因此筆者認為應當適用刑法的后盾和保障作用予以追究。

（二）對如何定罪的分析

關于本案該定何罪，存在兩種分歧：第一種觀點認為，二人開發(fā)房產屬于小產權房范疇，建房行為不宜按刑事犯罪追究，但本案存在一房多賣且抵押行為，應追究詐騙犯罪責任；第二種觀點認為本案應按照非法經營罪定罪量刑。

對于該二人在主觀上是否具有詐騙故意，需要結合具體案情進行分析，暫且不論。對于二人違規(guī)開發(fā)房產行為，筆者同意第二種觀點。

“兩高”對刑法第二百二十五條第一款規(guī)定的“專營、專賣或者其他限制買賣的物品”作了一個概括性的司法解釋，但隨著現(xiàn)今市場經濟的飛速發(fā)展，立法上通過概括列舉的方法來規(guī)范，是很難把各行業(yè)的違法經營行為包含在內的，即使是通過不斷出臺修正案和相關司法解釋，也難以對不斷發(fā)展變化的市場經濟作出及時調整，這也體現(xiàn)了成文法體系的滯后性，而這一影響必將給司法人員帶來難以準確適用法律的困擾，如果處理不當，一定程度上會造成社會群眾對法律公平性、正義性的質疑，基于此種情況，刑法第二百二十五條第四款列出了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的“兜底”性條款，這也是成文法體系克服自身滯后性的一個應對完善辦法，其重要性不言而喻，而往往一些學者忽視了這一規(guī)定的重要性，片面追求法律的明確性，認為適用“兜底”條款的類似性規(guī)定，與罪刑法定的原則相違背，筆者認為是不妥的。首先，本案中所涉及的標的即房產，只有特定主體才具備開發(fā)、銷售資格，根據《房地產管理法》規(guī)定，必須取得房地產開發(fā)資質的企業(yè)才能夠進行房地產的開發(fā)；其次，從獲取開發(fā)、銷售房地產需具備的前置行政許可來看，有合法資質的房地產開發(fā)公司只有在取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證、國有土地使用證、商品房預售許可證前提下，才能進一步開發(fā)、銷售房產。依此，筆者認為，雖然司法解釋沒有明確將房地產列入“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”行列中，但國家對房地產行業(yè)管理的“嚴格”程度與已明確列入該行列的煙草、藥品等行業(yè)相比，猶過而無不及。因此，本案中，將陳某、趙某二人定非法經營罪，是合法、合理的。

四、對策建議

近年來，隨著房地產行業(yè)對我國市場經濟發(fā)展的重要影響，國家也在不斷出臺新的政策、法規(guī)進行規(guī)范，對該行業(yè)的調控機制正在逐步成熟完善中，但在刑事法律領域內，由于刑法第二百二十五條及相關司法解釋規(guī)定的局限性，造成司法人員處理類似案件結果的不統(tǒng)一性，甚至存在不敢適用“兜底”條款的情形。鑒于房地產行業(yè)對穩(wěn)定市場經濟中的重要性，上級司法機關應作出統(tǒng)一的指導性意見，對此類案件法律適用明確化，形成相對統(tǒng)一的案件處理原則，以維護法制的統(tǒng)一和權威。

（作者單位：長葛市人民檢察院）