張洪濤

(東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189)

自本土資源說提出關(guān)注中國(guó)法治的本土資源以來，①尤其是近幾年，中國(guó)法治的中國(guó)元素又受到了學(xué)人的關(guān)注:如有的側(cè)重于立法考察，認(rèn)識(shí)到中國(guó)法律成為“外來法”的危險(xiǎn)，中國(guó)法律應(yīng)“更好地回應(yīng)中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)”;②有的側(cè)重法律實(shí)踐考察，客觀展示中國(guó)元素在司法和守法中的作用;③有的側(cè)重于中國(guó)法學(xué)的考察，意識(shí)到中國(guó)法學(xué)缺乏“主體(中國(guó))性”的危害，中國(guó)法學(xué)應(yīng)該有中國(guó)元素;④還有的從總體角度認(rèn)為，中國(guó)法治應(yīng)該走“中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路”、“自主型法治進(jìn)路”、“適合中國(guó)國(guó)情的自主型法制現(xiàn)代化道路”。⑤總體來看，這些研究大多側(cè)重規(guī)范層面(如從習(xí)慣法入手)和觀念角度(如思想、文化、哲學(xué)、價(jià)值、功能等角度)，因此，在觀念上，不論是當(dāng)政者還是這些學(xué)者，在中國(guó)法治應(yīng)該有中國(guó)元素的理論問題上，不存在根本性分歧，形成了一定的共識(shí)。但在怎樣使中國(guó)元素有效地融進(jìn)中國(guó)法治的技術(shù)問題上，也就是中國(guó)法治如何在技術(shù)層面上融合中國(guó)元素，或者說中國(guó)法治的研究如何從觀念層面推進(jìn)到技術(shù)層面，目前還缺乏有效而深入的研究。這就是本文要著重探討的問題。在這個(gè)問題上，筆者受黃仁宇大歷史(macro-history)的啟示，認(rèn)為中國(guó)法治應(yīng)該借鑒大歷史的方法?！按髿v史”是黃仁宇受經(jīng)濟(jì)學(xué)中劃分宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)與微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的啟發(fā)，“改稱大小，轉(zhuǎn)用于歷史，顯系模仿而非發(fā)明”。［1］中文版自序“大歷史”是他研究的對(duì)象，更是他研究歷史的方法和視野，是兩者的高度統(tǒng)一?！皻v史學(xué)不專恃記憶，它本身也成為一種思維的方法”。［1］中文版自序“大歷史”追尋“歷史上的長(zhǎng)期合理性”，而不只是滿足于現(xiàn)實(shí)的合理性和未來的合理性，時(shí)間間距較長(zhǎng)，動(dòng)輒牽涉一個(gè)世紀(jì)或一個(gè)朝代，甚至整個(gè)“中國(guó)大歷史”和整個(gè)西方大歷史，相信歷史前后連貫，有連續(xù)性?！按髿v史”的空間間距較寬，主張“放寬歷史的視域”，“中外聯(lián)系”，根本宗旨是“從中西的比較揭示中國(guó)歷史的特殊問題”，強(qiáng)調(diào)中國(guó)本位，是“中國(guó)大歷史”?！按髿v史”從技術(shù)角度，盡量站在歷史與現(xiàn)實(shí)、中方與西方的中間，著重研究“(大)歷史何以如是地展開”;這是大歷史拉長(zhǎng)時(shí)間間距、放寬空間間距的大歷史視野之所以能有效地打通古代與現(xiàn)代、中國(guó)與西方之間的聯(lián)系，保障其“站在中間”的技術(shù)保障。中國(guó)法治之所以需要大歷史，筆者認(rèn)為主要有以下方面的原因:

一、擺脫西方現(xiàn)代法治歷時(shí)性危機(jī)需要“大歷史”

雅斯培(Karl Jasper)在《歷史的源頭與終結(jié)》一書中指出:中國(guó)、印度、希臘、近東等地區(qū)，在公元前一千年間，都出現(xiàn)了一些開創(chuàng)性的思想家。他們不像以后文化專家那樣，只曉得解釋遺留下來的文化傳統(tǒng)，而是以獨(dú)特的眼光，開放的心靈，高瞻遠(yuǎn)矚，繼往開來，立說成家，各自替所屬地區(qū)日后文化思想的發(fā)展定下路向。⑥這就是昂格爾所指的早期古人和經(jīng)院哲學(xué)家的政治思想傳統(tǒng)，也是后繼者背上的第一個(gè)包袱——政治哲學(xué)包袱。［2］P3西方第二個(gè)包袱“社會(huì)理論的‘歷史包袱’”，是“19世紀(jì)后半葉和20世紀(jì)前幾十年創(chuàng)立了后來以社會(huì)理論著稱的那些人的態(tài)度，尤其馬克思、杜克海姆和韋伯。從他們時(shí)代以來的大部分社會(huì)思想或者是對(duì)他們的學(xué)說進(jìn)行評(píng)論，或者是在他們創(chuàng)立的傳統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行專門化的工作”。［2］P1-2昂格爾因此總結(jié)道:“偉大的人物讓后繼者背上包袱是常有的事……后來者總像是處于困境之中:或者僅僅是偉人們留下的遺產(chǎn)的看管人，或者雖希望獨(dú)立，但由于對(duì)成功缺乏信心，只能將抱負(fù)大大壓縮，并開始以技術(shù)上的熟練性在狹小的領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行耕耘”。［2］P2

在如何擺脫西方社會(huì)理論困境時(shí)，昂格爾的話同樣有啟發(fā)意義，他說:“一旦偉大的時(shí)代過去很長(zhǎng)一段時(shí)間以后，人們就比較容易自立。人們?cè)谄溆绊懴律畹乃枷爰铱赡鼙唤缍榻?jīng)典作家。這種把與人們最直接相關(guān)的名作界定為經(jīng)典著作的行為，可能有一種難以理解的解放效應(yīng)，因?yàn)樗馕吨藗円呀?jīng)能夠承認(rèn)并仿效過去時(shí)代的理論家，而同時(shí)又保持一種對(duì)自己境遇的獨(dú)特意識(shí)和有待于完成的使命的神圣意識(shí)?！保?］P2在這種歷史向度指引下，昂格爾通過與非西方歷史比較，理論地重構(gòu)了西方法治是如何形成的，也回顧了西方法治又是怎樣在經(jīng)典社會(huì)理論家的現(xiàn)代化觀點(diǎn)指引下逐步走向衰落的。［2］P41-225

昂格爾這種理論地重構(gòu)西方法律發(fā)展的歷史方法，在其他學(xué)者的有關(guān)研究中也有所體現(xiàn)。如諾內(nèi)特和塞爾茲尼克，從社會(huì)組織角度，理論地重構(gòu)了西方法律發(fā)展的歷史進(jìn)程，將其分為壓制型法和自治型法，并在此基礎(chǔ)上，指出西方法律改革方向是邁向回應(yīng)型法。再如哈耶克在對(duì)普通法歷史研究基礎(chǔ)上認(rèn)為，西方之所以出現(xiàn)了法制對(duì)自由的侵犯、法治的危機(jī)，是因?yàn)榉梢?guī)則的日益一元化——外部規(guī)則即哈耶克所稱為的立法，以及帶來的法律秩序的日益一元化——外部秩序，因此，西方擺脫法治困境的出路在于，恢復(fù)以往西方法律規(guī)則的二元性——外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則即哈耶克所稱為的嚴(yán)格意義上的法律，以及社會(huì)秩序和法律秩序的二元性——外部秩序和內(nèi)部秩序。

在這些學(xué)者研究中，伯爾曼對(duì)歷史方法在擺脫西方現(xiàn)代法治危機(jī)中的意義，旗幟鮮明，在此值得特別關(guān)注。他引用奧科塔威·帕斯的話說:“一個(gè)社會(huì)每當(dāng)發(fā)現(xiàn)自己處于危機(jī)之中，就會(huì)本能地轉(zhuǎn)眼回顧它的起源并從那里尋找癥結(jié)”;［3］P665-666引用德日進(jìn)的話說:“過去已經(jīng)向我顯示如何建設(shè)未來?！保?］序言作為社會(huì)組成部分的法律，也是如此:“歷史向度的喪失是現(xiàn)代法律危機(jī)的原因”，［4］P5-7擺脫現(xiàn)代法律危機(jī)，找到西方法治向何處去的方法，就是回溯我們借以到達(dá)今天路徑的歷史。但是，“如果沒有一種對(duì)于過去的重新整合，那么，既不能回溯我們過去的足跡也不能找到未來的指導(dǎo)路線?！保?］序言為此，還需要克服下列現(xiàn)象:“將法律歸結(jié)為一套處理事務(wù)的技術(shù)性手段;使法律脫離于歷史;把一國(guó)法律等同于我們?nèi)糠?，把一?guó)的法律史等同于我們?nèi)康姆墒贰Ｒ残枰宄韵轮囈?排他的政治的和分析的法學(xué)(法律實(shí)證主義)，或孤傲的哲理的和道德的法學(xué)(自然法學(xué))，唯我獨(dú)尊的歷史的和社會(huì)—經(jīng)濟(jì)的法學(xué)(歷史法學(xué)派，法的社會(huì)理論)。我們需要一種能夠綜合這三個(gè)傳統(tǒng)學(xué)派并超越它們的法學(xué)”。［3］序言這就是諾內(nèi)特和塞爾茲尼克主張的“一種社會(huì)科學(xué)的策略”:［5］P9“為了使法理學(xué)更加貼切、更具活力，就必須重新整合法律的、政治的和社會(huì)的理論”;［5］P3“一種不局限于一個(gè)國(guó)家或晚近的過去的歷史觀，而是一種復(fù)合的歷史觀”。［3］序言這種復(fù)合的歷史觀，就是黃仁宇所說的大歷史觀。

西方學(xué)者的這種從西方法治發(fā)展歷史中追尋其造成現(xiàn)代法治危機(jī)的原因，并在歷史和現(xiàn)實(shí)的高度指出其未來擺脫法治危機(jī)的方法，實(shí)際上就是黃仁宇在研究中國(guó)歷史中明確提出的大歷史的方法和視野。在法治轉(zhuǎn)型內(nèi)容上，如果說中國(guó)現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)型面臨的是從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，那么西方現(xiàn)代法治面臨著從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治、硬性法治向軟性法治、現(xiàn)代法治向后現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)型，但兩者在其視野和方法上，存在可借鑒之處。

二、走出中國(guó)法治理論層面共時(shí)性雙重困境更需要“大歷史”

如果說現(xiàn)代西方法治存在的是歷時(shí)性的現(xiàn)代化困境，即“社會(huì)理論的‘歷史包袱’”，那么，當(dāng)代中國(guó)法治在理論層面存在著共時(shí)性的雙重困境，為了研究的方便姑且稱之為傳統(tǒng)困境和現(xiàn)代化困境。

中國(guó)法治的傳統(tǒng)困境，就是昂格爾所說的“政治哲學(xué)包袱”。昂格爾總結(jié)的“偉大的人物讓后繼者背上包袱”的觀點(diǎn)，也適合中國(guó)。馮友蘭從哲學(xué)角度，將中國(guó)上起周秦下至清末只劃分為兩大階段:自孔子到淮南王為‘子學(xué)時(shí)代’，歷史時(shí)間不過四百余年;自董仲舒到康有為為‘經(jīng)學(xué)時(shí)代’，歷史時(shí)間長(zhǎng)及二千余年。［6］P9并認(rèn)為:“在此時(shí)代(經(jīng)學(xué)時(shí)代——引者注)中諸哲學(xué)家無論有無新見，皆須依傍古代哲學(xué)家之名，如以舊瓶裝新酒焉。”［7］P19楊鴻烈將中國(guó)法律思想分為四個(gè)時(shí)代:殷周萌芽時(shí)代、儒墨道法諸家對(duì)立時(shí)代、儒家獨(dú)霸時(shí)代和歐美法系侵入時(shí)代。并認(rèn)為，儒墨道法諸家對(duì)立時(shí)代是中國(guó)法律思想史上的“黃金時(shí)代”，在以前幾世紀(jì)和此后的數(shù)千年內(nèi)都不曾有過和它相比的時(shí)代，［8］P6-7可以算作是雅斯培所稱的產(chǎn)生開創(chuàng)性思想家和昂格爾所說的產(chǎn)生偉大人物的時(shí)代，也大致相當(dāng)于馮友蘭所稱的子學(xué)時(shí)代。對(duì)于儒家獨(dú)霸時(shí)代，楊鴻烈解釋說:“儒家學(xué)說經(jīng)歷兩漢在社會(huì)上的勢(shì)力業(yè)已造成，后此三國(guó)、魏晉南北朝、隋唐、五代、宋、元、明、清的君主自然也就一循舊貫，尊儒家學(xué)說若‘天之經(jīng)地之義’，而兩千年來中國(guó)的法律思想也就成為儒家的法律思想了”;兩千年來在儒家思想支配下的中國(guó)法律內(nèi)容全體的根本原理，實(shí)在沒有什么重大改變和沖突的地方。［8］P94-96這個(gè)時(shí)期也就是馮友蘭所稱的經(jīng)學(xué)時(shí)代，中國(guó)思想并沒有突破性的發(fā)展，只是在前人思想基礎(chǔ)上做一些解釋性和精細(xì)化的工作，也就是昂格爾所說的偉人們的遺產(chǎn)的看管人，或者以技術(shù)上的熟練性在狹小的領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行耕耘。在昂格爾的意義上，它可以算作中國(guó)歷史上的第一個(gè)包袱或者說困境。與西方比較而言，中國(guó)歷史上的這個(gè)包袱確實(shí)太沉重了，一直背到了近代社會(huì)，甚至還存活于現(xiàn)代社會(huì)，“中國(guó)民族的確是太老大了，肩背上到處都是沉重的歷史塵垢，以致步履艱難，進(jìn)步和改革極為不易，‘搬動(dòng)一張桌子也要流血’(記得是魯迅講的)。……比較起埃及、巴比倫、印度、瑪雅……等古代文明，中國(guó)文明畢竟又長(zhǎng)久地生存延續(xù)下來，并形成了世罕其匹、如此巨大的時(shí)空實(shí)體”。［8］P308

中國(guó)法治的現(xiàn)代化困境，就是昂格爾所說的“社會(huì)理論的‘歷史包袱’”。當(dāng)中國(guó)人還來不及打開并卸下這個(gè)沉重的傳統(tǒng)包袱而獲得一種解放效應(yīng)的時(shí)候，就被西方卷入了一種以前稱為現(xiàn)代化現(xiàn)在又可以叫全球化的運(yùn)動(dòng)，開始了一種至今仍在進(jìn)行的“知識(shí)引進(jìn)運(yùn)動(dòng)”。作為這種“知識(shí)引進(jìn)運(yùn)動(dòng)”的重要組成部分的法律，也不例外，甚至更顯突出。作為后繼者的中國(guó)法治的重要組成部分的中國(guó)法學(xué)，也正在全方位地移植或借鑒西方法學(xué)中各種各樣的理論、學(xué)說，受“現(xiàn)代化范式”所支配，大致也在從事著昂格爾所說的兩個(gè)方面的工作:要么是西方法學(xué)的看管人，對(duì)它們的法律、法規(guī)、制度、學(xué)說、理論進(jìn)行各種各樣的譯介、評(píng)論和詮釋，干著“詮釋法學(xué)”的工作;要么是在西方法學(xué)創(chuàng)立的傳統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行專門化的工作，使之日益精細(xì)化、體系化、技術(shù)化，也許正在發(fā)生著由政法法學(xué)、詮釋法學(xué)向社科法學(xué)的轉(zhuǎn)型。［9］P9-22也許正在從正面應(yīng)證霍姆斯的偉大預(yù)言:“理性地研究法律，當(dāng)前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者”;也許正在從反面印證布蘭代茲的預(yù)言:“一個(gè)沒有研究過經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)的法律人極有可能成為人民公敵?！雹咭虼?，昂格爾這種對(duì)西方偉大人物與后繼者的關(guān)系概括，也可以適用于西方法治與中國(guó)法治、西方法學(xué)與中國(guó)法學(xué)之間的關(guān)系上。在這個(gè)意義上，這就是中國(guó)現(xiàn)代法治的第二個(gè)包袱或困境。

面對(duì)中國(guó)法學(xué)的這種共時(shí)性的雙重的沉重包袱，中國(guó)法學(xué)不愿也無力做出正面的回應(yīng)，往往采取一種鴕鳥政策，將復(fù)雜問題簡(jiǎn)單化、技術(shù)問題道德化的意識(shí)形態(tài)化處理方式，以此來節(jié)約其難以承受的巨大的信息成本和時(shí)間成本。⑧如面對(duì)“傳統(tǒng)困境”，中國(guó)法治常常采取一種簡(jiǎn)單化的處理方式，不加分辨地加以全盤否定，選取一種回避、指責(zé)、批判甚至謾罵的態(tài)度，不愿也不能對(duì)中國(guó)這段歷史做出正面的解釋和回應(yīng);面對(duì)“現(xiàn)代化困境”尤其是西方法治及其觀念，中國(guó)法治常常采取一種不加質(zhì)疑地全盤承認(rèn)、接受的態(tài)度。實(shí)質(zhì)上，這是一個(gè)問題的兩個(gè)緊密聯(lián)系的呈共時(shí)性存在的不同方面:對(duì)前者的全盤否定，必然導(dǎo)致對(duì)后者的全盤肯定，對(duì)后者的全盤肯定，必然以對(duì)前者的全盤否定為前提;最終使中國(guó)法治始終停留在觀念層面，難以推進(jìn)到技術(shù)層面。將中國(guó)法治從觀念層面推進(jìn)到技術(shù)層面，需要大歷史尤其是其技術(shù)角度。比較而言，由于中國(guó)法治雙重困境的共時(shí)性存在，西方現(xiàn)代法治危機(jī)的歷時(shí)性存在，使中國(guó)傳統(tǒng)歷史與現(xiàn)代的時(shí)間跨度比西方更大，空間間距比西方更寬，中國(guó)傳統(tǒng)法律觀念與西方現(xiàn)代法律觀念的差異更大，中國(guó)歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)代的隔膜比西方更深，將歷史與現(xiàn)實(shí)接續(xù)起來的困難比西方更大，找到歷史與現(xiàn)實(shí)的連續(xù)性和繼承性的難度比西方更大，更需要大歷史。

實(shí)際上，這種歷史視野，已經(jīng)被一些學(xué)者無意識(shí)或有意識(shí)地運(yùn)用于擺脫中國(guó)法治的“現(xiàn)代化困境”中。如季衛(wèi)東在他所主張的法治程序主義并沒有在中國(guó)出現(xiàn)的時(shí)候，就說:“在法治秩序的建構(gòu)屢試不成、改革的目標(biāo)遲遲不能達(dá)到的今天，……無論如何，首先需要換一個(gè)角度對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)秩序原理進(jìn)行考察、理解以及再理解，否則關(guān)于中國(guó)法治的討論就無法深入下去?！保?0］P69遺憾的是，季衛(wèi)東與中國(guó)的其他學(xué)者一樣，由于受他法治程序主義支配，他的這種歷史方法半途而廢了，并沒有深入下去。

如果說季衛(wèi)東將歷史的方法運(yùn)用到擺脫中國(guó)法治的困境中還處于初步階段的話，那么，這種歷史的方法正在被中國(guó)一些學(xué)者所強(qiáng)調(diào)，并明確認(rèn)識(shí)到。如鄧正來大力主張要想擺脫中國(guó)法學(xué)受現(xiàn)代化范式所支配的困境，應(yīng)回到經(jīng)典，應(yīng)精讀現(xiàn)代(西方)思想大師的經(jīng)典著作。陳弘毅明確倡導(dǎo):“從‘中國(guó)法學(xué)往何處去’到‘歷史法學(xué)’，應(yīng)回到中華文化的元典和其他經(jīng)典，回到關(guān)于中華文明的‘歷史法學(xué)’……歷史法學(xué)的使命，就是探索中外法文明的過去，重新認(rèn)識(shí)它們，從而了解它們的現(xiàn)況，并思考它們的未來。歷史法學(xué)從事的不單是一般法制史和法律思想史從事的找歷史事實(shí)的工作的方法，還包括創(chuàng)意性的整合工作;‘歷史法學(xué)’的從業(yè)者必須學(xué)貫中西，又了解當(dāng)前中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，有能力把中西法文化和法律思想融會(huì)貫通，應(yīng)用于當(dāng)代中國(guó)，從而營(yíng)造一種現(xiàn)代型的中華法文明，一種嶄新的、具有中國(guó)特色的‘制度文明’?！保?1］P15-16

另外，還有學(xué)者以自己的實(shí)際學(xué)術(shù)研究活動(dòng)來實(shí)踐這種認(rèn)識(shí)，為打通中國(guó)法律的過去與現(xiàn)在、將來做不懈的學(xué)術(shù)努力。如馬小紅認(rèn)為，中國(guó)古代法與中國(guó)傳統(tǒng)法是兩個(gè)不同的概念:前者已“死去”，后者卻還“活著”延續(xù)至今，并將影響中國(guó)法治建設(shè)的未來。為此，她著重對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法進(jìn)行了建構(gòu)和解析。⑨再如梁治平在對(duì)中國(guó)法律現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的內(nèi)在觀察中，強(qiáng)調(diào)中國(guó)法律現(xiàn)代化的中國(guó)元素，尤其是強(qiáng)調(diào)了中國(guó)元素中的“歷史的斷裂與重續(xù)”和“傳統(tǒng)的延續(xù)和演變”等方面，努力將中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的法治建設(shè)放在中國(guó)社會(huì)更長(zhǎng)的歷史時(shí)期來理解，力圖打通中國(guó)法治的歷史與現(xiàn)實(shí)、未來之間的文化聯(lián)系;還追求將中國(guó)法治置于一個(gè)更廣闊的社會(huì)空間即中國(guó)古代社會(huì)結(jié)構(gòu)中來認(rèn)識(shí)、研究中國(guó)法治。［12］P98-189

上述學(xué)者的研究，主觀上對(duì)歷史視野存在厚望，認(rèn)識(shí)到走出“傳統(tǒng)困境”對(duì)中國(guó)法治走出“現(xiàn)代化困境”的意義，認(rèn)識(shí)到了中國(guó)傳統(tǒng)法律“文化自覺”的意義，也做出了較大的努力，并取得了一定的成就，但在如何對(duì)待中國(guó)歷史傳統(tǒng)，如何實(shí)現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化自覺，怎樣從中國(guó)法律傳統(tǒng)歷史中去開掘出對(duì)中國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)有意義的制度資源，怎樣從西方法律文化中去開發(fā)出對(duì)中國(guó)法治有借鑒意義的制度性資源，以保障大歷史視野和“站在中間”的立場(chǎng)能有效實(shí)現(xiàn)等問題上，都不同程度地沒有很好地做出明確而有說服力的回答，也沒有開展這個(gè)方面有開拓意義的法學(xué)研究實(shí)踐活動(dòng)。質(zhì)言之，他們都沒有明確區(qū)分法學(xué)研究中觀念角度與技術(shù)角度的不同，以及這種不同對(duì)中國(guó)古代法律傳統(tǒng)有效地實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換，并與西方法律文化有效地實(shí)現(xiàn)其融合的意義。他們的這些努力，往往還是停留在觀念角度研究上，使他們那種努力實(shí)現(xiàn)“中西法文化和法律思想融會(huì)貫通”的主觀愿望，常常難以得到有效的實(shí)現(xiàn):既難以走出中國(guó)法治的“傳統(tǒng)困境”，也難以走出中國(guó)法治的“現(xiàn)代化困境”。如馬小紅盡管有一種將中國(guó)古代與現(xiàn)代法律連接起來的良好愿望，但由于她還是一種非常明顯的觀念角度的研究，難以跨越中國(guó)傳統(tǒng)的法律觀念與現(xiàn)代西方的法律觀念之間的巨大差異，成為中國(guó)法治建設(shè)可借鑒的制度資源，使她的這種良好的愿望無法有效實(shí)現(xiàn)。⑩

不僅如此，而且對(duì)中國(guó)法律傳統(tǒng)和西方法律文化的觀念角度的研究，還往往會(huì)加深、加劇中國(guó)法治共時(shí)性存在的“傳統(tǒng)困境”和“現(xiàn)代化困境”。中國(guó)古代法律傳統(tǒng)文化與西方現(xiàn)代法律文化，在觀念上，確實(shí)存在著許多難以逾越的鴻溝，因此，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化和西方現(xiàn)代法律文化觀念角度的研究，越是深刻，越是成功，就越有可能加大中西法律文化之間本來存在的觀念上的隔閡，就越有可能使我們感到中國(guó)古代傳統(tǒng)法律文化的不足和西方現(xiàn)代法律文化的優(yōu)越，就更加會(huì)使我們對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化采取全盤否定和對(duì)西方現(xiàn)代法律文化持全盤肯定的態(tài)度，也就更加使我們難以看到中國(guó)傳統(tǒng)法律文化在技術(shù)方面對(duì)目前中國(guó)法治建設(shè)的建設(shè)性意義，同時(shí)也就遮蔽了我們對(duì)西方現(xiàn)代法律文化在技術(shù)方面的研究以及對(duì)中國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)更具借鑒意義的技術(shù)角度的認(rèn)識(shí)和利用。如對(duì)西方司法制度的認(rèn)識(shí)上，中國(guó)法學(xué)側(cè)重于對(duì)其觀念角度——如功能、價(jià)值等——的研究，而忽視了對(duì)西方實(shí)現(xiàn)這些觀念的方式、途徑等技術(shù)角度研究，從而使我國(guó)的司法雖然有很強(qiáng)的西方的司法理念，但無法得到像司法在西方社會(huì)中那樣的社會(huì)效果。［13］因此，如果只是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行觀念角度的研究，而不進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)角度研究，也就難以實(shí)現(xiàn)對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換，不僅不利于中國(guó)法學(xué)走出“傳統(tǒng)困境”，反而會(huì)加劇和加深中國(guó)法學(xué)面臨的“傳統(tǒng)困境”。同樣，如果只是側(cè)重于對(duì)西方現(xiàn)代法律文化的觀念角度的研究，而不進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)角度的研究，就會(huì)在借鑒、學(xué)習(xí)西方現(xiàn)代法律制度上大打折扣，使本來可以移植、能夠移植的技術(shù)制度由于主觀上認(rèn)識(shí)的原因而不能有效地移植到中國(guó)現(xiàn)代法治國(guó)家的建設(shè)中來，而使那些可移植性較差的觀念制度因?yàn)槿狈ο鄳?yīng)的技術(shù)制度的配套而名存實(shí)亡，阻礙中國(guó)現(xiàn)代法治國(guó)家的建設(shè)，最終使中國(guó)法治也無法走出“現(xiàn)代化困境”。

因此，為了走出中國(guó)法治共時(shí)性存在的雙重困境，打通中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代西方法律文化相互隔閡的情形，走出中國(guó)法學(xué)陷于觀念層面難以向技術(shù)層面推進(jìn)的意識(shí)形態(tài)化泥潭，中國(guó)法治在理論層面更需要一種將古今中外融合起來的研究方法，更需要一種使大歷史視野得以有效實(shí)現(xiàn)的技術(shù)角度。在這個(gè)意義上，中國(guó)法治是否能真正從理論上走出共時(shí)性存在的雙重困境，在于中國(guó)法治是否能從側(cè)重觀念角度的研究轉(zhuǎn)向技術(shù)角度的研究。

三、中國(guó)大法治在實(shí)踐上向技術(shù)層面推進(jìn)也需要“大歷史”

中國(guó)法治歷時(shí)性雙重困境的存在，在主觀上是由于觀念角度研究與技術(shù)角度研究的不分及其后者研究的不足，在客觀上是由于中國(guó)法治是中國(guó)大法治，在實(shí)踐上向技術(shù)層面推進(jìn)也需要大歷史尤其是技術(shù)角度;在社會(huì)層面更為根本的則是由中國(guó)社會(huì)的基本國(guó)情所決定的。

根據(jù)《牛津大辭典》的解釋，institution(制度)與constitution(憲法)分別是由institute和constitute演變而來。其中，institute=in(進(jìn)入)+stitute(set up，place，建立、放)，翻譯成中文就是“建立進(jìn)去”的意思;constitute=con(一起、共同)+stitute，翻譯成中文就是“放到一起”的意思。因此，不只是憲法(constitution)有整合、構(gòu)成、組成的意思，所有的制度(institution)尤其是法律制度，也具有整合、構(gòu)成、組成的意思。［14］這就是許多學(xué)者(如杜爾凱姆、帕森斯、龐德、科特威爾等)研究過的法律整合功能。法律整合，在宏觀層面就是將一國(guó)或一定范圍中的各種存在結(jié)構(gòu)性差異的因素，大體包括自然地理結(jié)構(gòu)性因素和人文地理結(jié)構(gòu)性因素，傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)性因素和現(xiàn)代結(jié)構(gòu)性因素，整合進(jìn)同一法律制度之中;在中觀層面就是將一國(guó)或一定范圍中各種存在結(jié)構(gòu)性差異的社會(huì)組織(如立法組織、執(zhí)法組織和司法組織等)，整合進(jìn)同一法律制度之中;在微觀層面就是將各種存在結(jié)構(gòu)性差異的人的社會(huì)行為，整合進(jìn)同一法律制度設(shè)定的軌道中;最后將宏觀、中觀和微觀層面的整合形成一個(gè)和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體，用博弈論的話說就是形成“納什均衡”或“不動(dòng)點(diǎn)”。整合功能是各個(gè)時(shí)期、各個(gè)國(guó)家的法律所共有的功能，但因整合對(duì)象不同，法律整合的難度、程度、效果不同，法律整合技術(shù)的要求也不同。

從中國(guó)法治的空間間距來看，中國(guó)的地域遠(yuǎn)比大陸法系的法國(guó)、德國(guó)、意大利等歐洲“大國(guó)”遼闊。中國(guó)有960萬平方公里，歐洲大陸法系的“大國(guó)”法國(guó)、德國(guó)、意大利各有55.2、35.7、30.1萬平方公里，分別只有中國(guó)國(guó)土面積的約 1/18、1/27、1/32。?從歷史上來看，中國(guó)的國(guó)土面積比大陸法系的發(fā)源地古希臘更為遼闊，古希臘最大城邦斯巴達(dá)的面積僅有8400平方公里，雅典也不超過2400平方公里。費(fèi)爾南·布羅代爾在描述當(dāng)時(shí)雅典公民民主參與的情景時(shí)寫道:“當(dāng)雅典西端的普尼克斯(Pnyx)山頂上升起通知召開人民議會(huì)的黑煙時(shí)，城邦農(nóng)民便拄起拐杖，徒步走向鄰近的雅典城去履行自己的公民職責(zé)?！保?5］P199-200

因地域遼闊，中國(guó)有世界上最長(zhǎng)的海岸線，有世界上最長(zhǎng)的河流，還有“世界的屋脊”，世界上應(yīng)有的地形、地貌類型在中國(guó)幾乎都可以找到;氣候環(huán)境相應(yīng)地出現(xiàn)了由亞熱帶逐漸過渡到大陸性寒帶季風(fēng)的多樣性氣候;各地的交通條件差異較大;自然資源分布極不均勻。因地域遼闊，中國(guó)有126，743萬人口，占全世界人口的五分之一，是法國(guó)人口5，889萬的20多倍、德國(guó)人口8，215萬的16倍、意大利人口5，769萬20多倍、古希臘最大城邦斯巴達(dá)人口40萬的3，000 多倍。

因地域遼闊和人口眾多，中國(guó)現(xiàn)在還是一個(gè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極度不平衡的大國(guó)，既存在著由地理環(huán)境帶來的東、中、西的地域性不平衡，也存在著歷史原因帶來的“城鄉(xiāng)分治”的二元結(jié)構(gòu)性不平衡，還存在著出于經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略考慮而帶來的政策性不平衡;中國(guó)還是一個(gè)政治發(fā)展不平衡的大國(guó)，有民族結(jié)構(gòu)原因帶來的民族區(qū)域自治，有經(jīng)濟(jì)帶來的經(jīng)濟(jì)特區(qū)制度，還有歷史原因帶來的“一國(guó)兩制”，將來甚至還可能出現(xiàn)臺(tái)灣的更加高度自治;中國(guó)的文化發(fā)展也極不平衡，“人類文化從源頭處看，大致不外三型:一游牧文化，二農(nóng)耕文化，三商業(yè)文化。游牧文化發(fā)源在高寒的草原地帶，農(nóng)耕文化發(fā)源在河流灌溉的平原，商業(yè)文化發(fā)源在濱海地帶以及近海之島嶼”。［16］P2中國(guó)至今還不同程度地存在著“十里不同風(fēng)，百里不同俗”的情形，人們的風(fēng)俗習(xí)慣、生活方式的地域性差異和民族性差異較大。?

中國(guó)法律整合面對(duì)的是這種自然的、地理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的等方面的結(jié)構(gòu)性差異因素，面臨著大陸法系任何一個(gè)國(guó)家難以預(yù)料的困難。如果將法治理解為一般人的生活方式，單純以地域面積和人口數(shù)量來測(cè)算法律整合的難度，?中國(guó)法律整合的難度是法國(guó)的360多倍，德國(guó)的432倍，意大利的640多倍。

從中國(guó)法治的時(shí)間間距來看，中國(guó)法律整合的難度也是地域相近的美國(guó)無法比擬的。中國(guó)有五千余年的歷史文化，是世界四大文明中唯一存活至今的古老文明。中國(guó)文化傳統(tǒng)形成后，自成一體，形成了一種“超穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)”，?從未間斷，在歷史上從來沒有被真正征服過。在古代，盡管出現(xiàn)過短暫的被外族統(tǒng)治時(shí)期，但都免不了被“漢化”的命運(yùn)。在近代，盡管發(fā)生了許多戰(zhàn)爭(zhēng)、革命甚至“打到孔家店”的文化批評(píng)等激烈的運(yùn)動(dòng)，但中國(guó)社會(huì)仍然是一個(gè)“文化共同體”，至多也只是一個(gè)“半封建半殖民地”的國(guó)家。在現(xiàn)代，中國(guó)的傳統(tǒng)文化并沒有消失，以各種不同的形式顯示其頑強(qiáng)的生命力;相反，隨著中國(guó)偉大民族復(fù)興運(yùn)動(dòng)的推進(jìn)，大有卷土重來之勢(shì)。?中國(guó)今天法治建設(shè)面對(duì)的是五千余年的歷史文化，而美國(guó)如果從最早的15世紀(jì)末，西班牙、荷蘭、法國(guó)、英國(guó)等國(guó)開始向北美洲移民算起，到美國(guó)獨(dú)立建國(guó)時(shí)(1776年)，面對(duì)的只不過300多年的歷史傳統(tǒng)，只相當(dāng)于中國(guó)的約1/17。

另外，如果以近代鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)作為中國(guó)法治形成的起點(diǎn)，中國(guó)的人口是4億，是美國(guó)建國(guó)時(shí)人口200萬的200倍，中國(guó)目前的地域面積是美國(guó)形成初期十三個(gè)州的面積70萬平方公里的近14倍。［17］P56如果以改革開放后作為我國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)的真正開端，中美的地域面積相近，但中國(guó)的人口是美國(guó)目前人口28，155萬的4倍多。

更為重要的是，中國(guó)法治要移植的西方法治，相對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)而言，不論從制度層面還是文化層面，其變局不亞于“飛禽變?yōu)樽攉F”，是美國(guó)無法比擬的。如果以現(xiàn)在的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)的國(guó)土面積是937.3萬平方公里，是英國(guó)國(guó)土面積24.2萬平方公里的近40倍;其人口28，155萬，是英國(guó)人口5，974萬的近5倍。因此，美國(guó)的法治相對(duì)于英國(guó)而言，盡管與中國(guó)一樣，也有一個(gè)變局問題——從適用于小國(guó)治理的法治發(fā)展為適合于大國(guó)治理的法治，但它畢竟還是同一種文化內(nèi)部的變化或完善，是英美法系內(nèi)部的變化，至少不是中國(guó)法治那樣的革命性變化。比較而言，中國(guó)法治的變局是對(duì)幾千年以來形成的法律傳統(tǒng)和文化的否定或超越，是全變和巨變。如果中國(guó)法治的目標(biāo)是建立類似西方那種形式法治的話，中國(guó)現(xiàn)代法治則不可能從中國(guó)傳統(tǒng)的中華法系中發(fā)展而來;相反，中國(guó)要建立的法治必然與中國(guó)傳統(tǒng)的中華法系存在制度和觀念上的激烈沖突。中國(guó)傳統(tǒng)法律盡管已從國(guó)家正式制度層面退出，但傳統(tǒng)并不存在書上，而是遺存在中國(guó)人的言行和心理上，因此，中國(guó)法律整合不得不面對(duì)這個(gè)“世罕其匹”的傳統(tǒng)實(shí)體。就此而言，中國(guó)法律整合的難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于美國(guó)。如果將法治理解為一般人的生活方式，除了以地域和人口來測(cè)算法律整合的難度外，還將歷史傳統(tǒng)因素考慮在內(nèi)的話，中國(guó)法律整合的難度可能是美國(guó)建國(guó)時(shí)的42，000倍，是美國(guó)現(xiàn)在的64倍多。

面對(duì)中國(guó)法治由于中國(guó)基本國(guó)情而帶來的巨大難度極其高昂的信息及其整合成本和難以承受的時(shí)間成本，中國(guó)法治不愿也無力做出正面的積極回應(yīng)，也往往采取一種鴕鳥政策，將復(fù)雜問題簡(jiǎn)單化、技術(shù)問題道德化的意識(shí)形態(tài)化處理方式，以此來節(jié)約其難以承受的巨大的信息成本和時(shí)間成本。如在立法上對(duì)我國(guó)社會(huì)中的習(xí)慣法、國(guó)情等，往往采取一種道德化或大詞化(實(shí)質(zhì)就是意識(shí)形態(tài)化)的方式加以處理;再如在司法上對(duì)我國(guó)的調(diào)解制度，往往從觀念角度(實(shí)質(zhì)是意識(shí)形態(tài)化)——包括西方法治觀念和中國(guó)古代儒家文化觀念——來處理之;最終使中國(guó)法治限于觀念層面，而難以向技術(shù)層面推進(jìn)。中國(guó)法治在實(shí)踐上從觀念層面推進(jìn)到技術(shù)層面，需要大歷史尤其是其技術(shù)角度。比較而言，從法律整合范圍和難度來看，中國(guó)既高于英美法系地域面積相近的美國(guó)，更高于大陸法系地域面積相對(duì)狹小的國(guó)家，中國(guó)法治必然是大法治，中國(guó)法律整合技術(shù)既要高于美國(guó)，更要高于大陸法系國(guó)家，單純借鑒大陸法系國(guó)家和英美法系的美國(guó)的法律整合技術(shù)都不能滿足中國(guó)法律整合的需要。中國(guó)法治不僅要借鑒西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律整合技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，更應(yīng)該有中國(guó)元素，包括中國(guó)古人的治國(guó)經(jīng)驗(yàn)和中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)因素，將古今中外因素有效地融合進(jìn)中國(guó)法治建設(shè)中。為了有效實(shí)現(xiàn)古今中外因素有效地融合和建立中國(guó)大法治，中國(guó)法治不僅需要一種放寬空間間距和拉長(zhǎng)時(shí)間間距的大歷史視野，更需要一種保證大歷史視野和古今中外因素有機(jī)融合得以有效實(shí)現(xiàn)的方法，即借鑒大歷史的技術(shù)角度。因此，如果說擺脫西方法治的歷時(shí)性危機(jī)，走出中國(guó)法治歷時(shí)性的雙重性困境需要大歷史的話，中國(guó)大法治向技術(shù)層面推進(jìn)也需要大歷史。

四、“大歷史”何以能保證中國(guó)大法治向技術(shù)層面推進(jìn)

既然中國(guó)大法治在理論層面和實(shí)踐層面都需要大歷史尤其是技術(shù)角度，那么，大歷史何以能保證中國(guó)大法治向技術(shù)層面推進(jìn)呢?

首先，大歷史強(qiáng)調(diào)技術(shù)角度，為法治在技術(shù)層面融合古今中外因素建立大法治提供了可能。大歷史強(qiáng)調(diào)其中的非人身因素，盡量排除從個(gè)人的好惡(如道德的價(jià)值評(píng)判)來看待歷史。“我們學(xué)歷史的人不當(dāng)著重歷史應(yīng)當(dāng)如何地展開，最好先注重歷史何以如是地展開”。［7］P54“大歷史的邏輯必與當(dāng)事人的邏輯不同”，“蔣介石、毛澤東與鄧小平人生方面成為對(duì)頭，但是他們的工作在歷史上的意義，卻可以前后連貫。尤其從歷史的長(zhǎng)遠(yuǎn)眼光看去，必定前后連貫。要不然中國(guó)在1990年間，豈不和1920年間完全一模一樣，或者甚至倒退回去?”［7］P125所有近、現(xiàn)代中國(guó)發(fā)生的歷史事件，不論是在我們表面看來相互矛盾的事件和相互敵視集團(tuán)，如毛澤東領(lǐng)導(dǎo)的共產(chǎn)黨和蔣介石代表的國(guó)民黨，甚至被人們指責(zé)的軍閥混戰(zhàn)如1930年的中原之戰(zhàn)，還是現(xiàn)在由鄧小平發(fā)起的改革開放，從道德價(jià)值、思想觀念、政治主張等觀念的角度來看，大相徑庭，甚至格格不入，但在大歷史的眼光中，從技術(shù)角度來看，都在為中國(guó)實(shí)現(xiàn)數(shù)目字管理而做出歷史貢獻(xiàn)，都有其歷史上的長(zhǎng)期合理性，不同的只是工作的方面不同:有的是在重構(gòu)中國(guó)社會(huì)的高層機(jī)構(gòu)，有的是在再造中國(guó)社會(huì)的低層機(jī)構(gòu)，還有的是在建構(gòu)中國(guó)社會(huì)高層與低層之間的制度性聯(lián)系。在這個(gè)意義——社會(huì)結(jié)構(gòu)即技術(shù)——上，毛澤東也是蔣介石，也是鄧小平，國(guó)民黨也是共產(chǎn)黨，甚至中國(guó)歷史正在發(fā)生一場(chǎng)五百年無此奇遇的與西洋文化的匯合。?可見，大歷史的技術(shù)角度，不僅能打破中國(guó)古代歷史與中國(guó)近現(xiàn)代歷史相互隔閡的局面，尤其是兩者在觀念上的隔閡甚至沖突，而且也能打通中國(guó)歷史與西方歷史之間的相互溝通與聯(lián)系，消除兩者在觀念上的差異。

大歷史的這種在技術(shù)層面實(shí)現(xiàn)的古今中外因素的有機(jī)融合的方式，正是建立大法治所需要的。法治之所以稱為大法治，就是因?yàn)槟軐⒎ㄖ蔚墓沤裰型庖蛩厝塾谝粻t。從觀念上看，中國(guó)古代的法律與現(xiàn)代西方的法律存在不可調(diào)和的沖突和矛盾，因此，在觀念上，我們不可能將這些存在矛盾的因素融合進(jìn)法治之中，也就不可能形成大法治。但是，從技術(shù)角度來看，這些在觀念層面存在沖突的法律制度在技術(shù)層面存在兼容的地方，就有可能實(shí)現(xiàn)法治的古今中外因素的融合和溝通，就有可能建成大法治。如從觀念上看，中國(guó)傳統(tǒng)的調(diào)解制度與現(xiàn)代法律制度尤其是權(quán)利觀念存在不可調(diào)和的沖突，因此，在我國(guó)曾經(jīng)出現(xiàn)過擠壓調(diào)解在我國(guó)法院的制度空間的司法政策和法律規(guī)定。但從技術(shù)——具體而言就是社會(huì)組織結(jié)構(gòu)——角度來看，調(diào)解的組織結(jié)構(gòu)是一種同等結(jié)構(gòu)為主的組織結(jié)構(gòu)，與現(xiàn)代司法同等結(jié)構(gòu)為主的組織結(jié)構(gòu)是一致，因此，調(diào)解盡管在觀念上與現(xiàn)代法治格格不入，但從技術(shù)角度，我們可以將中國(guó)古代社會(huì)的調(diào)解與現(xiàn)代西方意義上的司法溝通、連接起來，將歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)溝通、連接起來，使大歷史溝通歷史與現(xiàn)實(shí)的大歷史視野得以有效地實(shí)現(xiàn);特別是在中國(guó)目前法院審判存在因等級(jí)結(jié)構(gòu)而帶來的功能障礙的情形下，甚至可以成為中國(guó)法院實(shí)現(xiàn)司法化改革的一條有效的路徑。?

因此，我們不僅要從觀念角度來理解中國(guó)古代傳統(tǒng)的法律制度與現(xiàn)代西方的法律制度存在的巨大差異，理解中國(guó)現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)型必要，更應(yīng)該從技術(shù)層面來理解中國(guó)古代的法律制度安排及其相對(duì)中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)的合理性，西方法治相對(duì)于西方社會(huì)結(jié)構(gòu)的合理性，以及兩者之間可能存在的相通的地方，從而找到中國(guó)法治變局中可能存在可以繼承的東西，將中國(guó)古代法律的傳統(tǒng)與現(xiàn)代中國(guó)的法治建設(shè)連接起來。比較而言，觀念是不可移植的，而技術(shù)的可移植性較強(qiáng)，因此，從技術(shù)角度來理解中國(guó)古代的法律制度和現(xiàn)代西方的法律制度，更容易成為當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)可借鑒和利用的制度資源。在這個(gè)意義上，技術(shù)角度更可能跨越時(shí)空的局限，有效地實(shí)現(xiàn)中國(guó)古代與現(xiàn)代甚至未來、中國(guó)與西方法治的有機(jī)融合。大歷史的技術(shù)角度，為法治的古今中外因素的融合和大法治的建立提供了可能。

其次，大歷史強(qiáng)調(diào)技術(shù)角度，突顯中國(guó)本位，為法治在技術(shù)層面融合中國(guó)元素建立中國(guó)大法治提供了可能。大歷史突顯中國(guó)本位，是“中國(guó)大歷史”，不是西方本位的大歷史?！拔覀儜?yīng)當(dāng)廣泛地利用歸納法將現(xiàn)有的史料高度的壓縮，先構(gòu)成一個(gè)簡(jiǎn)明而前后連貫的綱領(lǐng)，和西歐史與美國(guó)史有了互相比較的幅度與層次，才談得上進(jìn)一步的研究”。［1］P2換言之，就是先研究中國(guó)社會(huì)“歷史何以如是地展開”，作歷史上長(zhǎng)期合理性解釋，然后與西方比較，就是將西方歷史作為研究中國(guó)社會(huì)的印證材料，而不是像目前大多數(shù)西方學(xué)者那樣，將中國(guó)歷史用來印證從西方歷史中提煉出來的理論。大歷史這種中國(guó)本位的追求之所以能實(shí)現(xiàn)，在于其站在中間的立場(chǎng)，而保證其能站在中間的則是大歷史的技術(shù)角度。

因此，大歷史強(qiáng)調(diào)技術(shù)角度，必然突顯中國(guó)本位，并進(jìn)而為法治在技術(shù)層面融合中國(guó)元素建立中國(guó)大法治提供了可能。在我國(guó)法治建設(shè)的初期，為了推動(dòng)中國(guó)社會(huì)選擇現(xiàn)代法治的道路，強(qiáng)調(diào)了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治在制度和觀念層面的差異性甚至沖突的方面，有其合理之處。但如果只是一味強(qiáng)調(diào)其觀念上的差異，就必然導(dǎo)致對(duì)中國(guó)法治的中國(guó)元素尤其是傳統(tǒng)因素的排斥甚至否定，全盤移植或接受西方法治因素的后果，最后使中國(guó)法治成為單純?yōu)椤艾F(xiàn)代化范式”所支配的東西。法治不只是一種觀念，更是一種能使這種觀念得以具體展開、實(shí)現(xiàn)的技術(shù);不只是一種國(guó)家治理社會(huì)的方式，更是一般社會(huì)大眾的生活方式。只有當(dāng)法治成為了中國(guó)社會(huì)一般大眾的生活方式之時(shí)，就是中國(guó)法治實(shí)現(xiàn)之時(shí)。因此，當(dāng)中國(guó)社會(huì)選擇法治道路后，進(jìn)一步地在中國(guó)社會(huì)展開、落實(shí)時(shí)，就必然要與中國(guó)元素特別是中國(guó)社會(huì)的傳統(tǒng)法律因素相遇，存在著化解現(xiàn)代法治觀念與中國(guó)傳統(tǒng)法律觀念之間的沖突，并實(shí)現(xiàn)兩者有機(jī)融合的現(xiàn)實(shí)問題。這時(shí)我們就需要從強(qiáng)調(diào)兩者之間觀念的差異轉(zhuǎn)移到注重研究?jī)烧咴诩夹g(shù)層面相通、融合的問題，就需要借鑒大歷史的這種技術(shù)研究角度，將中國(guó)元素融合進(jìn)中國(guó)法治的建設(shè)，甚至要將中國(guó)法治的中國(guó)元素看作中國(guó)法治建設(shè)的關(guān)鍵和主體。中國(guó)法治建設(shè)成敗的關(guān)鍵不在于我國(guó)選擇的移植的對(duì)象如何，而在于我們對(duì)中國(guó)法治的中國(guó)元素的認(rèn)識(shí)和研究如何，借用埃利希的話說就是:“法律發(fā)展的中心不在法學(xué)，不在立法，也不在司法判決，而在社會(huì)本身?！保?8］foreword 關(guān)注法治的技術(shù)維度，必然要關(guān)注中國(guó)法治的中國(guó)元素，最終為中國(guó)大法治的建立提供了可能。

最后，大歷史強(qiáng)調(diào)對(duì)“歷史上的長(zhǎng)期合理性”的追尋，為中國(guó)大法治向技術(shù)層面推進(jìn)提供了不竭動(dòng)力?！按髿v史”與“小歷史”(micro-history)不同，不斤斤計(jì)較人物短時(shí)片面的賢愚得失，也不是只抓住一言一事，借題發(fā)揮，而是要勾畫當(dāng)日社會(huì)的整體面貌。［7］編者說明大歷史著重研究“歷史上的長(zhǎng)期合理性”。［7］P1“相信歷史有它的用途、它的連續(xù)性、前后連貫，這樣才能建立歷史觀”。［7］編者說明“從長(zhǎng)遠(yuǎn)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)觀察歷史的脈動(dòng)”。［7］編者說明大歷史在強(qiáng)調(diào)研究大歷史時(shí)，也不忽視小歷史的研究?！按髿v史本身即是一種粗枝大葉的綜合，又仍待微觀的研究分析訂正……不可能壟斷微觀、更專門、更深刻的研究”。［7］P143“一般性和準(zhǔn)確性之間不斷的沖突，是‘社會(huì)科學(xué)家’和歷史學(xué)家的一個(gè)持久的、全神貫注的首要問題”。［2］P19因此，大歷史追尋的合理性，不只是大歷史的合理性，也是“小歷史”的合理性;不只是觀念和理論上的合理性，更是經(jīng)過技術(shù)上的合理性檢驗(yàn)后的理論上的合理性。在這個(gè)意義上，技術(shù)上的合理性更為根本。

對(duì)技術(shù)上合理性的追尋，是中國(guó)法治缺乏和急需的。我們常常滿足于觀念和理論上合理性的追尋，缺乏進(jìn)一步的技術(shù)上合理性的追問，如在移植西方法律制定我國(guó)民法典時(shí)，在闡述其立法理由時(shí)，大量使用的是“根據(jù)民法原理”等這樣理論化的詞語，習(xí)慣于從理論上論證法律規(guī)則的自洽性，而缺乏結(jié)合中國(guó)社會(huì)的具體情形，從技術(shù)的層面來論證其自洽性，來分析、論證具體的法律規(guī)則對(duì)中國(guó)社會(huì)和一般民眾的行為可能帶來的影響和后果，對(duì)中國(guó)法官的司法和行政官員的執(zhí)法等帶來的可能積極變化和消極變化，以及我們?cè)谥贫壬系娜∩岬燃夹g(shù)層面的問題。?因此，對(duì)中國(guó)法治的技術(shù)上的合理性的追尋，必然導(dǎo)致我們不僅要研究中國(guó)法治或“中國(guó)法學(xué)向何處去”等戰(zhàn)略性、方向性的“大制度”問題，而且要進(jìn)一步研究中國(guó)法治在技術(shù)層面注意微觀的、具體法律制度的精細(xì)化、技術(shù)化的“小制度”問題，并實(shí)現(xiàn)兩者之間在觀念上的合理性和技術(shù)上的合理性的自洽和協(xié)調(diào)配合。正如霍姆斯所說:“你們作為法律家的事業(yè)是要明察你們面前的特殊事實(shí)與整體結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系”。［3］序言

在怎樣檢驗(yàn)中國(guó)法治的技術(shù)上的合理性問題上，大歷史主張應(yīng)采取歷史進(jìn)路，而不是現(xiàn)實(shí)的和未來的進(jìn)路?，F(xiàn)實(shí)的進(jìn)路和未來的進(jìn)路，盡管是必要的，但不是主要的進(jìn)路，最多只能是一種輔助的進(jìn)路。我們既不能將中國(guó)法治在技術(shù)上的合理性的檢驗(yàn)單純交由對(duì)現(xiàn)實(shí)多少有點(diǎn)感性或不成熟甚至錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，更不能交由對(duì)中國(guó)法治的未來多多少少有些理想化的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，而應(yīng)該交由能夠經(jīng)得起時(shí)間經(jīng)驗(yàn)的歷史進(jìn)路來完成，追求一種對(duì)中國(guó)社會(huì)歷史一致性和歷史延續(xù)性的合理性言說?，F(xiàn)實(shí)的進(jìn)路最多只是檢驗(yàn)中國(guó)法治技術(shù)合理性的一個(gè)“切入點(diǎn)”，我們決不能就此而止步，必須向歷史的縱深追問，經(jīng)得起長(zhǎng)期的歷史的檢驗(yàn);否則，就有可能不是中國(guó)法治的技術(shù)合理性。同樣，未來的進(jìn)路最多只是思考、尋找中國(guó)法治技術(shù)合理性的一個(gè)“觸點(diǎn)”，更需要一種長(zhǎng)期歷史的檢驗(yàn);否則，更有可能不是中國(guó)法治的技術(shù)合理性?，F(xiàn)實(shí)的進(jìn)路和未來的進(jìn)路，都不可能引導(dǎo)我們?cè)谧穼ぶ袊?guó)法治的技術(shù)合理性的征程中走向終點(diǎn)，最多只是一個(gè)初步的待進(jìn)一步驗(yàn)證的起點(diǎn);都不可能是尋找中國(guó)法治的技術(shù)合理性的過程中獨(dú)立的進(jìn)路，必須最終要接受歷史的進(jìn)路的檢驗(yàn)。

中國(guó)法治歷史上的技術(shù)合理性的追尋，并不是一次就可以完成，而是一個(gè)不斷檢驗(yàn)、不斷追尋的過程，因此，大歷史追尋的是一種中國(guó)法治在歷史上的長(zhǎng)期的技術(shù)合理性。中國(guó)法治暫時(shí)的歷史上的技術(shù)合理性，并不一定是歷史上的長(zhǎng)期的技術(shù)合理性。隨著研究和認(rèn)識(shí)的不斷深化，暫時(shí)的歷史上的技術(shù)合理性有可能得到逐步的修改、完善甚至被推翻，歷史上的長(zhǎng)期的技術(shù)合理性也會(huì)隨之得到修改、完善甚至被推翻。因此，對(duì)歷史上的長(zhǎng)期的技術(shù)合理性的追尋，就是一個(gè)反復(fù)被檢驗(yàn)和修正的過程，也是一個(gè)不斷發(fā)展和完善的過程。中國(guó)法治就是在這種不斷追尋歷史上的長(zhǎng)期的技術(shù)合理性的過程中，逐漸與中國(guó)法治的中國(guó)元素融合、協(xié)調(diào)，推動(dòng)中國(guó)法治不斷地向技術(shù)層面推進(jìn)，最終實(shí)現(xiàn)中國(guó)法治。中國(guó)法治對(duì)歷史上的長(zhǎng)期的技術(shù)合理性的追尋，為法治在技術(shù)層面融合中國(guó)元素提供了不竭動(dòng)力。

注釋:

① 參見蘇力:《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版。

② 參見蘇力:《當(dāng)代中國(guó)立法中的習(xí)慣》，《法學(xué)評(píng)論》2001年第3期;王啟梁:《邁向深嵌在社會(huì)和文化中的法律》，中國(guó)法治出版社2010年;張志銘:《轉(zhuǎn)型中國(guó)的法律體系建構(gòu)》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第2期;張洪濤:《習(xí)慣在我國(guó)制定法中制度命運(yùn)的制度分析》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第5期;張洪濤:《法律洞的司法跨越——關(guān)系密切群體法律治理的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)分析》，《社會(huì)學(xué)研究》2011年第6期。

③ 這方面?zhèn)€案研究較多(如蘇力:《送法下鄉(xiāng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版)，受篇幅限制，不一一列舉。

④ 參見鄧正來:《中國(guó)法學(xué)向何處去》，商務(wù)印書館2006年版;顧培東:《也論中國(guó)法學(xué)向何處去》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第1期;里贊:《變與不變:轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)法》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社科版)2009年第1期。

⑤ 參見顧培東:《中國(guó)法治的自主型進(jìn)路》，《法學(xué)研究》2010年第1期;張文顯:《論中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第6期;張文顯、周葉中、何勤華、張恒山等:《中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)的理論與實(shí)踐》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第6期;公丕祥:《全球化時(shí)代的中國(guó)法制現(xiàn)代化議題》，《法學(xué)》2009年第5期。

⑥ Benjamin Schwartz，1985.The World of Thought in Ancient China.Cambridge:Harvard University Press，pp.2-3.轉(zhuǎn)引自張德勝:《儒家倫理與秩序情結(jié)》，巨流圖書公司1989年版，第37頁。

⑦ Oliver W.Holmes，The Path of the Law，Harvard Law Review vol.10，1897，p.469.轉(zhuǎn)引自，John A.Garraty，ed.，Quarrels That Have Shaped the Constitution，revised and expanded ed.，Harper?Row，1987，p.195.轉(zhuǎn)引自蘇力:《也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第8頁。

⑧ 關(guān)于中國(guó)法學(xué)的意識(shí)形態(tài)化、道德化的詳細(xì)研究，參見蘇力:《也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第122～158頁。

⑨ 參見馬小紅:《禮與法:法的歷史連接》，北京大學(xué)出版社2004年版。

⑩ 參見馬小紅:《禮與法:法的歷史連接》，北京大學(xué)出版社2004年版。

? 本文國(guó)土面積和人口的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來源于聯(lián)合國(guó)《統(tǒng)計(jì)月報(bào)》2002年4月，聯(lián)合國(guó)糧農(nóng)組織數(shù)據(jù)庫。

? 參見藍(lán)勇編:《中國(guó)歷史地理學(xué)》，高等教育出版社2002年版，第331～335頁;高其才:《中國(guó)習(xí)慣法論》，湖南出版社1992年版。

? 關(guān)于地理、人口等因素對(duì)法律的影響，參見:［法］孟德斯鳩:《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第十四至十九章，第二十三章;［德］伯恩哈德·格羅斯菲爾德:《比較法的力量與弱點(diǎn)》，孫世彥等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第十二章;布萊克:《法律運(yùn)作行為》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第53～55頁;［法］托克維爾:《論美國(guó)的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第九章;［美］伯納德·施瓦茨:《美國(guó)法律史》，王軍等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1990年版，第一章;黃仁宇:《中國(guó)大歷史》，三聯(lián)書店1997年版，第三章;朱景文:《現(xiàn)代西方法社會(huì)學(xué)》，法律出版社1994年版，第95～98頁;梁治平:《清代習(xí)慣法:社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第30～31頁;蘇力:《道路通向城市:轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治》，法律出版社2000年版，第一章;張洪濤:《我國(guó)習(xí)慣的法律治理模式之反思——一種大歷史的內(nèi)在視角》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲社版)2009年第5期。

? 參見金觀濤、劉青峰:《興盛與危機(jī):論中國(guó)封建社會(huì)的超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)》，湖南人民出版社1984年版。

? 參見張德勝:《儒家倫理與秩序情結(jié)——中國(guó)思想的社會(huì)學(xué)詮釋》，巨流圖書出版公司1898年版;陳來、甘陽主編:《孔子與當(dāng)代中國(guó)》，三聯(lián)書店2008年版。

? 參見黃仁宇:《中國(guó)大歷史》，三聯(lián)書店1997年版;《資本主義與二十一世紀(jì)》，三聯(lián)書店1997年版;《放寬歷史的視界》，三聯(lián)書店2001年版;《大歷史不會(huì)萎縮》，三聯(lián)書店1997年版。

? 參見張洪濤:《司法之所以為司法的社會(huì)組織結(jié)構(gòu)依據(jù)——兼談我國(guó)法院改革的核心問題之所在》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第1期;《法律洞的司法跨越——關(guān)系密切群體法律治理的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)分析》，《社會(huì)學(xué)研究》2011年第6期。

? 參見梁慧星:《中國(guó)民法典起草建議稿附理由》，法律出版社2006年版;王利明:《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由》，法律出版社2005年版。

［1］黃仁宇.中國(guó)大歷史［M］.北京:三聯(lián)書店，1997.

［2］［美］昂格爾.現(xiàn)代社會(huì)中的法律［M］.吳玉章等譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994.

［3］［美］伯爾曼.法律與革命［M］.賀衛(wèi)方等譯.北京:中國(guó)大百科全書出版社，1993.

［4］［美］伯爾曼.歷史向度的喪失是現(xiàn)代法律危機(jī)的原因［A］.許章潤(rùn).民族主義與國(guó)家建構(gòu)［C］.北京:法律出版社，2008.

［5］［美］諾內(nèi)特，塞爾茲尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)［M］.張志銘譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994.

［6］梁漱溟.中國(guó)文化要義［M］.北京:學(xué)林出版社，1987.

［7］黃仁宇.大歷史不會(huì)萎縮(第2版)［M］.北京:三聯(lián)書店，1997.

［8］楊鴻烈.中國(guó)法律思想史［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

［9］蘇力.也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2004.

［10］季衛(wèi)東.憲政新論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2002.

［11］陳弘毅.從“中國(guó)法學(xué)往何處去”到“歷史法學(xué)”［A］.許章潤(rùn).民族主義與國(guó)家建構(gòu)［C］.北京:法律出版社，2008.

［12］梁治平.法治:社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的制度建構(gòu)［A］，“民間”、“民間社會(huì)”和Civil Society——Civil Society概念的再檢［A］.梁治平.在邊緣處思考［C］.北京:法律出版社，2003.

［13］張洪濤.司法之所以為司法的社會(huì)組織結(jié)構(gòu)依據(jù)——兼談我國(guó)法院改革的核心問題之所在［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2010，1.

［14］張洪濤.從“以禮入法”看中國(guó)古代習(xí)慣法的制度命運(yùn)［J］.法商研究，2010，6.

［15］［法］費(fèi)爾南·布羅代爾.地中?？脊牛跰］.蔣明煒等譯.北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005.

［16］錢穆.中國(guó)文化史導(dǎo)論［M］.上海:三聯(lián)書店，1988.

［17］蘇力.道路通向城市:轉(zhuǎn)型中國(guó)的法治［M］.北京:法律出版社，2000.

［18］Ehrlich E.Fundamental Principles of the Sociology of Law［M］.New York:Arno Press 1974.