>摘要：

隨著代孕公司、代孕機(jī)構(gòu)及代孕網(wǎng)站的不斷涌現(xiàn)，代孕成為一種日漸流行的現(xiàn)象。代孕的目的很偉大，它追求的是新生命的誕生。然而，代孕也引發(fā)了一系列的法律難題。

代孕現(xiàn)象目前似乎已經(jīng)不可避免，為盡可能減少其不利后果，我們必須對(duì)其有個(gè)充分的理解，從法律這一嶄新的視角正確看待代孕現(xiàn)象。

一、代孕定義和受孕方式

代孕是指將受精卵子植入孕母子宮，由孕母替他人完成“十月懷胎一朝分娩”的過(guò)程，其受孕方式主要分為兩種：

（一）人工受精代孕

人工受精方式代孕是指通過(guò)醫(yī)學(xué)輔助手段將需求方的精子送入代孕志愿者的體內(nèi)，在體內(nèi)進(jìn)行受精，并完成懷孕全過(guò)程。

（二）試管嬰兒代孕

試管嬰兒代孕是試管嬰兒技術(shù)的延伸。其做法是使用需求方的卵子和精子，做成試管胚胎，植入代孕志愿者的體內(nèi)完成懷孕的全過(guò)程。

二、代孕現(xiàn)象分析

百度輸入“代孕”兩個(gè)字，短短幾秒鐘，“北京代孕網(wǎng)”、“上海樂(lè)思宜代孕有限公司”等字樣赫然出現(xiàn)在面前。如果搜索“代孕網(wǎng)”，竟然能搜索到近70萬(wàn)個(gè)網(wǎng)頁(yè)。一些代孕機(jī)構(gòu)公開(kāi)招募“代孕媽媽”，還會(huì)對(duì)大學(xué)生按照姿色學(xué)歷明碼標(biāo)價(jià)。這不禁讓我們感嘆唏噓，代孕似乎已經(jīng)成為時(shí)下正大光明、合乎人情、合乎法律的一項(xiàng)正當(dāng)商業(yè)交易。然而，代孕行為本身具有特殊性，也因此引發(fā)不少麻煩。代孕者假戲真做，與委托方丈夫非法同居；“小三”逼婚，幸福家庭面臨危機(jī)；房奴妻子淪為代孕工具，丈夫威逼，最終跳樓身亡；年輕大學(xué)生被迫剖腹產(chǎn)，卻生下腦癱兒子；代孕媽媽難產(chǎn)身亡……以上只是眾多代孕悲劇中的冰山一角，有關(guān)代孕的故事還在發(fā)生，與此伴隨的代孕悲劇也依然繼續(xù)著。

三、從法律視角看待代孕問(wèn)題

（一）代孕行為是否合法

1.對(duì)于代孕，我國(guó)在2001年8月1日起施行的衛(wèi)生部《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條是這樣規(guī)定的：禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。同時(shí)，按照《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》第二十二條規(guī)定，隨意實(shí)施代孕技術(shù)的應(yīng)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門(mén)給予警告、3萬(wàn)元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但是這是衛(wèi)生部頒發(fā)的行政規(guī)章，所指向的是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，目前，我國(guó)對(duì)于代孕行為并沒(méi)有明確的法律規(guī)定。

2.有關(guān)代孕的不同觀點(diǎn)

2.1有相當(dāng)部分人認(rèn)為：在不規(guī)避法律、不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，不違反國(guó)家、集體、他人合法利益且系雙方真實(shí)意思表示情況下，以夫妻雙方的受精卵植入代孕者體內(nèi)生育的形式而簽訂的代孕協(xié)議應(yīng)該是有效的。他們認(rèn)為，代孕作為一種民事行為，遵循了平等、自愿、不危害社會(huì)的民法基本原則。這屬于社會(huì)成員的個(gè)體行動(dòng)自由，是一種極為重要的價(jià)值，國(guó)家原則上不得透過(guò)法律加以干預(yù)。

2.2另一方卻認(rèn)為，代孕行為在我國(guó)雖然沒(méi)有明文的禁止性規(guī)定，但是，從我國(guó)《婚姻法》、《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》等法律法規(guī)來(lái)看，是不允許這種行為出現(xiàn)的。作為商品交易的代孕，隱藏著諸多法律問(wèn)題，容易引起社會(huì)糾紛，甚至造成人身傷害，代孕服務(wù)就應(yīng)該是違法的。梁慧星在《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》中認(rèn)為代替她人懷孕的所謂“代理母”協(xié)議，屬于公序良俗違反行為中的危害家庭關(guān)系行為類(lèi)型，因此該法律行為自應(yīng)無(wú)效。

（二）代孕在法律意義上的利與弊

1. 代孕充分保障了不育夫婦的生育人權(quán)

不能因?yàn)椴辉蟹驄D不能生育而剝奪其生育權(quán)，而且生育權(quán)對(duì)于不孕夫婦而言更能體現(xiàn)出意義。不孕夫婦可以以生育權(quán)為由選擇代孕的方式生育，而且無(wú)論從當(dāng)事人的主觀愿望或從客觀實(shí)際來(lái)講，代孕都比收養(yǎng)更接近自然生育。因此，代孕在更大程度上維護(hù)公民的生育權(quán)。

2.它一定程度上維護(hù)了夫妻雙方正常的婚姻家庭關(guān)系，減少因無(wú)法生育孩子而造成的夫妻關(guān)系破裂，最終離婚的悲劇。同時(shí)，代孕行為也極大程度上造成了婚姻家庭關(guān)系等法律關(guān)系的混亂。因代孕產(chǎn)生的詐騙案件也數(shù)不勝數(shù)，各種代孕機(jī)構(gòu)、網(wǎng)站等也都掙扎在法律的邊緣。

1. 代孕帶來(lái)了親子關(guān)系認(rèn)定的難題。人們不得不重新思考通過(guò)代孕出生的子女及其父母的法律地位以及相應(yīng)產(chǎn)生的民事法律關(guān)系。如何認(rèn)定代孕方式出生的子女的法律地位是代孕引發(fā)的最重大的法律問(wèn)題之一，否則極易引發(fā)糾紛，造成對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)的爭(zhēng)奪或推諉，影響父母子女之間權(quán)利的享有和義務(wù)的履行。

2.代孕網(wǎng)站、代孕公司大多數(shù)都沒(méi)有正式注冊(cè)，也缺乏相應(yīng)的完備的經(jīng)營(yíng)機(jī)制。這難免造成代孕程序混亂，使得代孕當(dāng)事人都無(wú)法行使自己的權(quán)利。在受到侵害時(shí)，更是無(wú)法維護(hù)自己的合法權(quán)益。

3.以“代孕”的形式實(shí)施的新型詐騙案件已經(jīng)不在少數(shù)，我國(guó)部分地區(qū)不斷發(fā)生代孕詐騙案件，他們經(jīng)常以此騙取被害人的錢(qián)財(cái)，嚴(yán)重影響了正常的社會(huì)治安秩序。

（三）代孕行為法律規(guī)制

目前而言，代孕這種現(xiàn)象正在一步步的發(fā)展之中，而相關(guān)的法律空白又極大程度上使代孕脫離了原有的軌道。代孕的法律化已經(jīng)成為勢(shì)不可擋的趨勢(shì)，我們有必要對(duì)代孕行為加以規(guī)制，使它沿著正確的方向發(fā)展。

1.通過(guò)立法確定代孕合法性的范圍。法律應(yīng)該對(duì)代孕區(qū)別對(duì)待，實(shí)行有條件的合法化。利用法律的強(qiáng)制性將代孕限制在合理使用范圍之內(nèi)，即僅限于不孕不育人群，不在其他人群中推廣，更不能使之成為取代自然生殖。

2.法律明文規(guī)定代孕方式。要禁止商業(yè)化的酬金代孕，僅允許無(wú)償代孕和合理費(fèi)用補(bǔ)償?shù)拇?。?duì)委托夫妻、代孕母親各方面的條件加以限制。

3.通過(guò)法律明確代孕雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，避免當(dāng)事人的各種糾紛。主要包括委托方向代孕母親支付費(fèi)用、申請(qǐng)確定親子關(guān)系及受領(lǐng)代孕子女的權(quán)利義務(wù)，代孕母親的注意義務(wù)，放棄對(duì)代孕子女的一切權(quán)利的義務(wù)，請(qǐng)求支付費(fèi)用的權(quán)利等等。

4.依據(jù)法定程序和條件對(duì)具備一定資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)師進(jìn)行授權(quán)許可。完善醫(yī)護(hù)人員的職業(yè)道德規(guī)范，督促醫(yī)護(hù)人員嚴(yán)格履行保密義務(wù)，避免給代孕母親以及委托方造成不必要的干擾。

科技的發(fā)展是不可阻擋的，代孕作為一種新的人類(lèi)輔助生殖技術(shù)，其積極作用是絕對(duì)不可否認(rèn)的。不論對(duì)代孕現(xiàn)象肯定與否，目前我們能做的，最應(yīng)該做的就是為代孕提供更加良好的法律環(huán)境，運(yùn)用法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，最大程度上降低其不良影響，將其優(yōu)勢(shì)作用發(fā)揮極致。

【作者單位：河南師范大學(xué)】

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