文◎丁琪*

斗毆一方未實(shí)施毆打行為時雙方是否構(gòu)成聚眾斗毆罪

文◎丁琪*

一、基本案情

2006年3月15日23時許，周某與王某因瑣事發(fā)生矛盾后，雙方約定至本市中山北一路、花園路路口進(jìn)行斗毆。而后王某喊了曹某，再由曹某糾集十余人持械至約定地點(diǎn)；周某糾集陳某等近十人赴約，后陳某怕人少吃虧，到附近棋牌室叫了其伯父陳日某（有前科，另處）幫忙，陳日某又叫了陸某（有前科，另處）等人一同前往斗毆地點(diǎn)。雙方碰頭后，陳日某用攜帶的啤酒瓶威脅對方，陸某將手插在衣服內(nèi)側(cè)，佯裝有槍，迫使王某、曹某等人扔下刀、棒。周某、陳某等數(shù)人見狀即沖上前用刀對王某、曹某等數(shù)人進(jìn)行毆打。最終致使王某右肩部背側(cè)銳器創(chuàng)致右肩胛骨骨折，累及部分肌腱；曹某因外傷致使左肩胛骨小骨塊撕脫性骨折，經(jīng)鑒定王某、曹某均構(gòu)成輕傷。公安機(jī)關(guān)認(rèn)定周某、陳某及另一方王某、曹某均涉嫌聚眾斗毆罪移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，周某、陸某構(gòu)成聚眾斗毆罪，王某、曹某不構(gòu)成犯罪。主要理由在于：王某、曹某一方迫于對方的勢力放棄了斗毆，并且還遭受到對方的傷害，此時雙方的聚眾斗毆行為應(yīng)該終止評價，其后實(shí)施的行為應(yīng)當(dāng)另外進(jìn)行評價，王某、曹某該方已轉(zhuǎn)化為被害人，故該案只需追究周某、陳某一方的刑事責(zé)任。在具體毆打過程中，周某一方傷害對方的目標(biāo)是明確的，并最終導(dǎo)致對方兩人輕傷的結(jié)果，因此該案定性為故意傷害罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，周某、陳某構(gòu)成聚眾斗毆罪（預(yù)備）和故意傷害罪數(shù)罪并罰，王某、曹某構(gòu)成聚眾斗毆罪（預(yù)備）。聚眾斗毆罪中的聚眾行為是斗毆行為的預(yù)備行為。到達(dá)現(xiàn)場后，由于一方迫于對方的勢力，導(dǎo)致雙方并未發(fā)生斗毆行為，此時雙方的聚眾斗毆行為停止在預(yù)備階段。另一方毆打?qū)Ψ讲⒃斐闪溯p傷的危害結(jié)果，系另一個故意傷害行為，需要追究刑事責(zé)任。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，周某、陳某構(gòu)成聚眾斗毆罪（未遂）和故意傷害罪數(shù)罪并罰，王某、曹某構(gòu)成聚眾斗毆罪（未遂）。聚眾斗毆罪是一個復(fù)合型犯罪，其包含了聚眾行為和斗毆行為，這兩個行為是有密切聯(lián)系的，只要有其中一種行為即可構(gòu)成本罪。另外，聚眾斗毆罪的著手為發(fā)生聚眾行為，既遂狀態(tài)要求發(fā)生斗毆行為，而本案并未發(fā)生斗毆行為，因?yàn)槎窔请p方互毆的意思，而現(xiàn)在由于一方勢力強(qiáng)大，而另一方只能被毆打，此乃意志以外的原因?qū)е露窔袨槲窗l(fā)生，故應(yīng)該定聚眾斗毆罪（未遂），而后造成對方兩人輕傷的危害結(jié)果，系另一個故意傷害行為，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪追究刑事責(zé)任。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，周某、陳某、王某、曹某均構(gòu)成聚眾斗毆罪（既遂）。聚眾斗毆罪是一個復(fù)合型犯罪，其包含了聚眾行為和斗毆行為，只要有其中一種行為即可構(gòu)成本罪，只要發(fā)生了毆打行為，即為既遂。

三、評析意見

筆者同意第四種意見。對聚眾斗毆罪中聚眾行為的定性及犯罪形態(tài)的區(qū)分是本案定性的關(guān)鍵。

（一）聚眾斗毆罪是一個復(fù)合型犯罪，其實(shí)行行為包含了聚眾行為和斗毆行為

一般而言，一種犯罪只需一個實(shí)行行為，但現(xiàn)實(shí)中大量存在一個犯罪需要實(shí)施兩個以上的實(shí)行行為，這叫復(fù)合實(shí)行行為,是指“由兩個或者兩個以上實(shí)行行為組成”。［1］那么聚眾斗毆罪是否是復(fù)合型犯罪呢，這一命題的前提就是它所包含的聚眾行為是否是該罪的實(shí)行行為。我們仔細(xì)分析《刑法》第292條規(guī)定，可以看出所謂聚眾斗毆罪是指基于報復(fù)他人、爭霸一方、尋求刺激或者其他公然藐視國家法紀(jì)和社會公德的不法動機(jī)，糾集多人成幫結(jié)伙地相互進(jìn)行打斗，破壞社會公共秩序的行為。通過上述概念的分析，我們可以看出聚眾斗毆罪的行為樣態(tài)兼具復(fù)合性,即由聚眾行為和斗毆行為復(fù)合而成。聚眾行為往往是斗毆行為的準(zhǔn)備或者必經(jīng)過程;斗毆行為則是聚眾的目的和歸宿；從因果關(guān)系來分析,聚眾是因,斗毆是果,二者統(tǒng)一于聚眾斗毆犯罪的發(fā)展過程中。聚眾行為完全符合實(shí)行行為的三個基本特征，從刑法條文的規(guī)定亦可看出聚眾行為是該條文規(guī)定的完成該罪所必須的危害行為。因此，聚眾行為并非簡單的預(yù)備行為，而是該罪的實(shí)行行為，它作為手段行為與目的行為（斗毆行為）結(jié)合構(gòu)成了該罪完整的實(shí)行行為。

（二）聚眾斗毆罪是行為犯，只要實(shí)施了聚眾行為，就表明行為人已著手實(shí)施犯罪

刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，犯罪預(yù)備和犯罪的既遂、未遂進(jìn)行區(qū)別的時間節(jié)點(diǎn)即著手犯罪實(shí)行行為。［2］正如我們前面所分析的，聚眾行為是該罪的實(shí)行行為，而非預(yù)備行為，因此該案雙方均已聚集多人持械趕到了約定的斗毆地點(diǎn)的行為，表明了行為雙方均已著手實(shí)施犯罪。通說也認(rèn)為，對于類似聚眾斗毆的雙重實(shí)行行為來說，行為人實(shí)施最初的手段行為即為著手實(shí)行。［3］但有的觀點(diǎn)卻認(rèn)為實(shí)施了斗毆行為才系著手實(shí)施。筆者對此并不認(rèn)同，因?yàn)槿绱苏J(rèn)定的結(jié)果必然是：一旦實(shí)施斗毆即告該罪成立既遂，加上本罪又非結(jié)果犯，故該罪不存在未遂狀態(tài)，這是典型的舉動犯，因?yàn)樾谭▽W(xué)界一般認(rèn)為只有舉動犯是沒有未遂狀態(tài)的［4］。而從該罪的概念分析以及刑法理論界、實(shí)務(wù)界一般均認(rèn)為該罪系行為犯，而非舉動犯。［5］通過上述分析，我們可以得出該案的雙方均已進(jìn)入著手實(shí)施階段，而不再是聚眾斗毆的預(yù)備狀態(tài)，整個聚眾斗毆行為仍在發(fā)展過程中，因此此時并不能終止評價聚眾行為，更不可能認(rèn)定王某一方對自己的聚眾行為不用負(fù)任何刑事責(zé)任。因此，第一觀點(diǎn)及第二種觀點(diǎn)的前半部分的分析顯然是錯誤的。

（三）實(shí)施了斗毆行為即可認(rèn)定構(gòu)成聚眾斗毆罪的既遂

通說認(rèn)為，所謂犯罪既遂，是指行為人所故意實(shí)施的行為已經(jīng)具備了某種犯罪構(gòu)成的全部要件。［6］既然聚眾行為和斗毆行為均系本罪的實(shí)行行為，那當(dāng)然屬于本罪的構(gòu)成要件，只有兩個行為都實(shí)施了，才可能構(gòu)成本罪的既遂。結(jié)合本案案情來看，一方對另一方已經(jīng)實(shí)施了毆打行為，因此已構(gòu)成犯罪既遂。

當(dāng)然第三種意見認(rèn)為一方對一方的毆打并不是斗毆，因此該案后半部分的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意傷害，而非斗毆。筆者認(rèn)為這是過于狹義地理解了斗毆的含義。斗毆的實(shí)質(zhì)是破壞社會秩序，而造成人身傷害是其中的一種情形。刑法語境下的斗毆是指雙方互毆,在特殊場合下,斗毆可以表現(xiàn)為一方毆打,另一方被動挨打，這種情況在司法實(shí)踐中并不少見，本案就是典型的一例，雙方都有明確的斗毆故意，只是一方迫于另一方的勢力而無法主動出擊，對方卻抓住了這個機(jī)會對對方的多人實(shí)施了毆打行為，在這樣對一方絕對有利，而另一方無力還擊的情況下，一方往往更是會滿足自己的面子，而不計(jì)后果地傷害對方。本案最終的結(jié)果亦證明了這一點(diǎn)。該行為客觀上的確已嚴(yán)重擾亂了社會秩序，并造成了對方的人身傷害，符合聚眾斗毆侵害的法益，在主觀上也符合妨害社會管理秩序罪所要求的流氓動機(jī)，這也是該類犯罪與其他犯罪的重要區(qū)別點(diǎn)之一。在刑法學(xué)界，通說也認(rèn)為“斗毆所采用的暴力的方式，即可以相互搏擊，也可以是身體互不接觸，而以所持的兇器相互擊打；還可以是一方或多方用槍支互相射擊；還包括一方逃離現(xiàn)場，另一方追逐等等，故只要雙方或者一方采用暴力方式進(jìn)行毆斗，無論采用何種暴力方式都是斗毆的行為”。［7］因此，第二種意見的后半部分及第三種意見也是錯誤的。

綜合上述分析，筆者認(rèn)為第四種觀點(diǎn)是正確的，雙方均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為聚眾斗毆罪（既遂）。當(dāng)然鑒于周某一方的行為已造成對方的傷害結(jié)果，而另一方未造成對方的傷害，故可以對王某這方酌情予以從輕處理。

注釋：

［1］馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社1999年版，第189頁。

［2］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第145頁。

［3］馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社1999年版,第443頁；趙秉志著：《犯罪未遂形態(tài)研究》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第82-88頁。

［4］同［3］，第151頁。

［5］同［3］，第547頁；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精解》（第二版），人民法院出版社2005年版，第493頁。

［6］同［2］，第149頁。

［7］王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下冊）》（第二版），中國方正出版社2003年版，第1428頁。

*上海市虹口區(qū)人民檢察院［200082］