□席 能

（河南省政法管理干部學院，河南鄭州450002）

我國行政救助的理論基礎探討

□席 能

（河南省政法管理干部學院，河南鄭州450002）

我國對行政救助的理論基礎研究不充分而且存在著一些誤解。行政救助是實現(xiàn)制度正義的必然要求；生存權保障是行政救助的權利基礎，生存權的性質、內容和特征決定了行政救助是實現(xiàn)生存權的重要手段；行政國家下行政權更加能動和積極，可以用行政立法、行政決策等形式全方位地參與到行政救助的規(guī)則制定和實施的過程中去。因此，應把正義理論、生存權保障理論和行政國家理論作為行政救助的理論基礎。

行政救助；制度正義；生存權；行政國家

在給付行政迅速崛起的當下中國，行政法學無疑應當聚焦于給付行政法研究以及行政救助的研究。［1］行政救助是指行政主體對用盡自己努力仍不能達到最低限度生活水準的公民或因遭受災害或其他意外事故而急需救助的公民提供一定的物質幫助或行為扶持，使其能夠達到最低限度生活水準的行政活動。我國公權利理論和給付行政理論的匱乏使我國行政救助研究缺少應有的理論基礎，傳統(tǒng)的“恩賜觀”、“工具論”以及“特權觀”仍然在發(fā)揮作用。本文對行政救助理論基礎進行探討，目的在于為行政救助尋找正當性基礎，使行政救助在更高的理論層次獲得支持；同時，為進一步分析行政救助制度的特性及行政救助的法治化路徑盡綿薄之力。

一、行政救助理論基礎的現(xiàn)狀

我國目前行政法理論研究的依然是以穩(wěn)定和秩序為主要價值取向的秩序行政。這種理論強調行政救助的單方性和強制性，忽視了公民在救助過程中的參與和能動性。在行政救助理論的基礎上，秩序行政下的行政法研究模式也有所體現(xiàn)，主要是將行政救助視為一種工具和一種恩賜，具體表現(xiàn)如下：

第一是把行政救助視為一種工具。在現(xiàn)代民權思想起源之前，政府對民眾的救助被視為是統(tǒng)治者的恩惠，其出發(fā)點是人道主義思想。如春秋戰(zhàn)國時期諸子百家就闡發(fā)了各種濟貧思想，《尚書》論述道：“德惟善政，正在養(yǎng)民?！薄睹献印分杏小皭烹[之心，仁之端也”的論述。漢代“罷黜百家，獨尊儒術”之后，儒家的民本、仁政和大同思想就一直在社會生活的方方面面發(fā)揮著重要作用，如封建社會官府為平抑糧荒設立“常平倉”、“義倉”、“社倉”等，是一種救濟百姓的施舍措施。但是這種施舍并不是無條件的，而是要求貧困百姓在接受救濟時對官府和善人感恩戴德，精神上有付出的義務。這種觀念在現(xiàn)代社會仍然具有一定的影響。我國現(xiàn)在行政救助的立法層次比較低，行政救助主要依據行政機關的行政法規(guī)、規(guī)章以及行政機關的規(guī)范性文件來實施，而其中沒有外部效力的“紅頭文件”又占主要地位，產生了“內部效力外部化”的現(xiàn)象，許多行政救助，如送溫暖、醫(yī)療救助、教育救助和住房救助等往往成為政府維護穩(wěn)定、獲得政績的一種工具。而在民眾意識中也存在著這種觀念。在一份社會調查中有這樣一個數據，在關于最低生活保障性質的認識中，“絕大部分人認為政府對于生活困難的人應該給予救助，但對于這種救助的性質卻認識不同。約40%的被調查對象認為不是政府的義務，僅僅是出于維護社會穩(wěn)定的需要而采取的一種措施，救助的實質目的不是保障人民的生存權，而是維護社會穩(wěn)定的需要”。［2］

第二是把行政救助視為一種恩賜。政府對弱者提供救助并不認為是在盡自己的職責，而是以施恩者的姿態(tài)出現(xiàn)。以送溫暖等救助方式為例，絕大多數的送溫暖活動都有記者陪同，媒體曝光，忽視了受助人的隱私和人格尊嚴。對權利的漠視還表現(xiàn)在以行政救助和對相對人提供福利為名義，損害公民的其他權利上，如對低保對象采取張榜公布，侵犯申請人的隱私權，［3］甚至侵犯申請人的人身安全，如“南通福利院切除智障少女子宮案”①2005年4月14日，南通市福利院以免除其痛經的痛苦及避免其可能在不經意間懷孕等后果為由，將兩位嚴重智障少女（12歲的富院和13歲的通曉霜）送到南通大學附屬醫(yī)院做子宮全切除。此案在網上公開后，在省殘聯(lián)的關注及有關行政領導的干預下，很快進入司法程序。2005年4月21日，南通市公安局崇川分局對福利院院長繆開榮、副院長陳曉燕和醫(yī)院的主刀醫(yī)生王晨毅及其副手蘇韻華以涉嫌＂故意傷害罪＂判處徒刑?！督K南通兒童福利院切除少女子宮案今日開庭》，http：／／www．sina．com．cn，訪問時間2007月3日10日。等。從民眾的意識看，求助人在行政救助過程中權利意識淡漠，參與意識不強，只注重是否能到救助，對救助的過程參與不足，在自己的權利受到侵犯時也不能積極通過各種救濟途徑來維護權利。以最低生活保障為例，在一項公民對城市最低生活保障實施滿意程度的調查中，居民打分較高充分反映了我國公民對國家和政府的理解，對最低生活保障制度充滿了感激。這一方面體現(xiàn)了我國公民勤勞、質樸的美德以及按勞分配的原則在人們思想中的反映；另一方面也體現(xiàn)了我國公民法律意識的淡漠，沒有認識到獲得物質幫助是自己的權利和國家的義務，相反卻將其視為國家和政府的“恩賜”。還有一部分調查對象認為救助是政府的義務，其中，有相當一部分人認為是政府的道德義務。而領保障金的居民持此種態(tài)度的比例高于不領保障金的居民。此外，也有少部分人認為政府不應該救助，較有代表性的觀點認為，“每個人都應該靠自己的勞動維持生活，不應該靠政府”，拿救濟金是不勞而獲。

二、我國行政救助的理論基礎研究

行政救助的理論基礎是多維的，筆者認為最重要的包括三個方面，即法哲學上的正義理論、生存權理論、行政國家理論。

（一）行政救助的法哲學透視——制度正義理論

同其他許多法學概念一樣，不同的學者對正義有不同的理解?！罢x有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！保?］（p252）在亞里士多德那里，正義主要用于人的行為；在近現(xiàn)代西方思想家那里，正義概念越來越多地被專門用作評價社會制度的一種道德標準。“古往今來的哲學家和法律思想家不過是提出了種種令人頗感混亂的正義理論。當我們從那些論者的藍圖與思辨轉向政治行動和社會行動的歷史舞臺時，那種混亂狀態(tài)的強度也不可能有所減少。對不同國家、不同時期的社會建構曾產生過影響的種種正義觀念，也具有令人迷惑的多相性?！保?］（p257）19世紀70年代，石油危機開始出現(xiàn)，西方國家陷入了經濟停滯和通貨膨脹的惡性循環(huán)之中，福利國家的經濟和政治基礎也開始動搖，社會保障和福利政策的經濟和社會后果成為了辯論的主題，它的公平性和正義性問題成為了爭論的焦點。而約翰·羅爾斯的《正義論》正誕生于這個時代，它的出現(xiàn)成為了這場爭論的導火索。［6］（p47）在羅爾斯看來，正義的社會包括三個方面：首先，必須有一個正義憲法調整的社會基本結構保障公民的平等和自由，并在環(huán)境允許的條件下實現(xiàn)民主的政治制度。其次，存在一個保障實質的而不是形式的機會平等的社會環(huán)境。政府通過教育政策來保證具有類似天賦的人都有平等的受教育機會，在經濟活動和職業(yè)選擇中，政府也執(zhí)行機會均等的政策。最后，政府確保一種社會最低受益值，通過家庭津貼、醫(yī)療和失業(yè)補助或其他方式來保障最小受惠者的利益。［7］（p74）至于這種最低受惠值應當處于什么水平，常識可能認為正確的水平應該以國家的平均財富而定，當平均值上升時，在其他方面均等的情況下，最低受惠值也應該提高。［8］（p84）羅爾斯提出的正義理論嘗試將自由與平等這兩種價值結合起來。他提出的關于制度的兩個正義原則是：第一個原則，每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的自由權利體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利；第二個原則，社會和經濟的不平等應該這樣安排，即在與正義的儲存原則相一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；依系于在機會公平、平等的條件下職務和地位向所有人開放。

羅爾斯的正義論是制度的正義論，他明確指出，正義的對象是社會的基本結構——即用來分配公民的基本權利和義務，劃分由社會合作產生的利益和負擔的主要制度。他認為人們的不同生活前景受到政治體制和一般的經濟、社會條件的限制和影響，也受到人們出生伊始所具有的不平等的社會地位和自然稟賦的深刻而持久的影響，這種不平等是個人無法自我選擇的。羅爾斯的正義論意味著福利國家或社會保障應該是制度化的，是出于對正義的要求，而不是對市場失敗的補救，通過民主手段創(chuàng)造一個集體生活的正義環(huán)境是國家的責任。［9］（p287）

羅爾斯的正義論在以下幾個方面為行政救助提供了強有力的理論支持：一是羅爾斯的制度正義論要求國家發(fā)揮一定的積極作用來對由于個人所無法負責的偶然性而處于不利地位的人予以合理的補償，從而調節(jié)古典自由主義可能帶來的“弱肉強食”；國家對弱者的幫助是出于制度正義的需要，是一種國家義務，因而公民從國家獲得救助是一種權利而不是統(tǒng)治者的恩惠和美德。二是從羅爾斯的兩個正義原則來看，羅爾斯是明確地肯定個人自由優(yōu)先于分配正義的。“自由只能是為了自由的緣故而被限制”，也即以改善貧窮者的境況為由而以立法來限制自由或機會平等是不能接受的。這就暗含了在一個社會中，個人應該充分利用自我的能力來滿足自己的生活需求，國家只是在“窮盡個人努力”而仍不能維持最低生活水準時才發(fā)揮作用。也即行政救助應該遵從國家輔助性原則，從而避免滋生公民的依賴和惰性，浪費社會資源。而且由于自由的優(yōu)先地位，決定了國家對公民的救助不得附帶限制公民自由或者機會平等的條件。三是羅爾斯的關于社會最低受惠值的認識，要求通過家庭津貼、醫(yī)療津貼、醫(yī)療失業(yè)補助和其他方式來保障最小受惠者的利益。這對確定行政救助的水平和標準也有一定的借鑒意義。接受救助的公民的受助水準應該限定在社會最低受惠值上，不能使依靠救助生活的人的生活水準反而超過了自食其力者。社會最低受惠值的確立需要一定的技術手段的輔助，當國家的平均財富上升時，最低受惠值也應該提高。

（二）行政救助的憲法學透視——生存權保障理論

⒈獲得救助的權利觀念的確立。不管是大陸法系還是英美法系對公民請求政府救助的性質都經歷了從“恩惠”到“權利”的演進過程。在日本，“關于接受公的扶助，曾經有人將此理解為因實施國家恩惠政策而帶來的反射利益，在舊生活保護法下，這種看法占據主導地位。但是，在現(xiàn)行生活保護法下，這種傳統(tǒng)的理解已經不妥當了，接受保護的權利性通過‘朝日訴訟’也明顯得到確認。”［10］（p489）美國在20世紀60年代后期以前，任何人對政府的救助都不享有任何“權利”，這是法律規(guī)則的起碼常識。既然特權來源于政府，政府當然可以任意取消，不受憲法正當法律程序的限制。因此，政府發(fā)放福利、津貼的行為都屬于“特權”，不受正當程序的保護。政府作為施主可以隨意施舍或撤銷，結果就是把那些靠公共救濟為生者在社會中的法律地位置于他人之下。如果政府的優(yōu)惠真的僅僅是一種“恩賜”或“特權”，那是可以隨意確認或撤銷的，不必遵守其他的要求，即正當程序要求的程序上的保障。美國戈登博格訴凱利案件后，這種觀念出現(xiàn)了劃時代的改變，最高法院認為正當法律程序要求在福利救濟可能終止前舉行一個“全面的證據聽證會”，認為“今日，更為實際的是，將福利權利視為一種‘財產’而非‘賞賜’。……這種利益對于有資格獲取者說來具有一種法定權利的性質?！保?1］“新財產權”作為政府對公民個人提供福利和救助的基礎，其目的是為了說明公民個人從政府獲得福利就如同私人財產權一樣神圣不可侵犯，對福利的終止和剝奪也應該受到正當程序的約束。

公民從國家和社會獲得幫助是公民的權利已得到普遍承認，但各國表述方法有所不同。生存權是日本的用法，②我國1991年發(fā)布的《中國人權狀況白皮書》中強調：“對于一個國家和民族來說，生存權是首要的人權。”自此以后，在各項人權白皮書中，生存權一直是我國政府在人權問題上始終申明的立場。我國學者的論述中亦有相當部分的內容是圍繞此種意義上的生存權展開的。本文中提及的生存權則不在該種意義上適用美國的學者傾向于采用“福利權”這一術語，［12］（p5）歐洲國家如英國、法國、德國和意大利則主要采用“社會權”這一用語。生存權在憲法和法律上得到了普遍的承認和保護。生存權在世界上首次受到憲法明文保障的是1919年德國的《魏瑪憲法》。該法151條第1款規(guī)定了對生存權的保障，該條款明示了生存權是一種靠國家的積極干預來實現(xiàn)“像人那樣生存的權利?！钡诙问澜绱髴?zhàn)后，許多國家修改憲法增加了生存權方面的內容，如法國、意大利、印度、日本等。美國雖然受到成文法傳統(tǒng)和實用主義精神的共同影響，其憲法及歷次憲法修改文本均沒有關于生存權的規(guī)定，但學者和最高法院的法官們力圖在原有的憲法秩序和權利體系中尋找解決生存權問題的途徑。這就是“新財產權”理論，該理論認為財產不僅包括傳統(tǒng)的土地、動產、錢財，同時還包括社會福利、公共職位、經營許可等傳統(tǒng)“政府饋贈”，這些“饋贈”一旦變成了個人的“權利”，就應受到憲法個人財產權保障條款的保護，對它們的剝奪就要受到“正當程序”和“公正補償”的嚴格限制。“新財產權”作為政府對公民個人提供福利和救助的基礎，其目的是為了說明公民個人從政府獲得福利就如同私人財產權一樣神圣不可侵犯，對福利的終止和剝奪也應該受到正當程序的約束。與美國類似的是英國，“英國也不存在憲法上的福利權，但其仍然比其他更富有的鄰國投入了更多比例的社會保障支出?！保?3］（p79）我國《憲法》第45條規(guī)定的物質幫助權也在一定程度上承認了對于公民生存權的保障。

⒉作為行政救助權利基礎的生存權。③《城市居民最低生活保障條例》第6條規(guī)定：“直轄市、設區(qū)的市的城市居民最低生活保障標準，由市人民政府民政部門會同財政、統(tǒng)計、物價等部門制定，報本級人民政府批準并公布執(zhí)行；縣（縣級市）的城市居民最低生活保障標準，由縣（縣級市）人民政府民政部門會同財政、統(tǒng)計、物價等部門制定，報本級人民政府批準并報上一級人民政府備案后公布執(zhí)行。城市居民最低生活保障標準需要提高時，依照前兩款的規(guī)定重新核定?！薄掇r村五保供養(yǎng)條例》第10條規(guī)定：“農村五保供養(yǎng)標準，可以由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定，在本行政區(qū)域內公布執(zhí)行，也可以由設區(qū)的市級或者縣級人民政府制定，報所在的省、自治區(qū)、直轄市人民政府備案后公布執(zhí)行?！鄙鏅嗟膬热萏攸c決定了其實現(xiàn)需要行政機關的能動作為。生存權的內容具有高度的不確定性。從廣義上講，與人類生存相關的一系列權利，如受教育權、生存權、環(huán)境權等可包括在生存權的范疇之內。從狹義上講，生存權是指一些直接關系到人得以維持生存、從事社會活動的不可缺少的最基本權利。生存權從來就沒有統(tǒng)一的標準和固定的內容，“它們的實現(xiàn)需要由大量的社會資源作保證，并且它們的積極屬性也決定了要對它們進行清晰的界定會很困難，要國家對這些權利立即進行保障是不現(xiàn)實的，因此只能逐漸予以實現(xiàn)?！保?4］（p261）生存權的內容處于不斷的發(fā)展變化中，“傳統(tǒng)的生存權正在逐步進化并涵蓋了新的內容，從單純的經濟性內涵再到文化性內涵，其對象和范圍迅速擴展開來?！保?5］但是生存權的內核在于保障“最低限度的生活”，這是生存權的基礎性部分。“最低限度的生活”也是一個開放的、變動的概念，生存權所要保障的是生活陷入貧困而不能維持最低限度生活者。生存權保障就是從解決溫飽型貧困著手，在沒有上限的生存欲求中發(fā)展個人并使之與社會進步相一致，適應社會要求成為一種必然。［16］（p97－98）生存權內容的不確定性為生存權的保障帶來了很大的困難，但這并不是不能克服的。事實上，“在某一個特定國家的特定時期，‘最低限度生活’的基準本身是客觀地、現(xiàn)實地存在著的，其具體內容和標準，借助現(xiàn)代生活科學所提供的計算手段，完全可以科學地計算測定出來?！币簿褪钦f，最低生活保障標準具有一定的客觀性。在憲法上規(guī)定了國家負有保障生存權的義務，生存權規(guī)范的效力集中體現(xiàn)在各國家機關在確定“最低限度生活需求”的標準過程中所負的特定的作為義務。［17］（p292）

生存權的物質制約性的特點決定了公民的生存權實際得到保障的程度要依靠行政機關確定。生存權實現(xiàn)具有漸進性的特征。同樣，使得生存權的保障變得琢磨不定的還有一個國家在一定的歷史時期所能支配的社會資源。而社會資源的分配在傳統(tǒng)上屬于行政權的范圍。一個國家在特定的歷史時期所能支配的財政收入以及財政收入中能夠用于發(fā)展公民的生存權的比例是處于變動狀態(tài)的?；谶@種變動性和難以預先設定的特點，對于預算案，世界上的普遍做法是由行政機關編制，由立法機關審議通過，因而行政機關在預算的編制方面處于主導性的地位。

（三）行政救助的行政法透視——行政國家理論

美國行政法學者伯納德·施瓦茨認為：“行政法的首要特征就在于它是一個不斷處于發(fā)展變化中的學科”。早期自由資本主義時期自由主義思想占主導地位，其觀點是應該將國家職能局限于維護個人自由所必不可少的盡可能小的范圍內，強調“管得最少的政府就是最好的政府”，政府僅僅扮演“守夜人”的角色。有人對此形容道：“直到1914年8月，除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在?！保?8］在20世紀30年代資本主義大蕭條時期，民生凋敝、經濟衰敗，普通民眾無法自力獲得幸福，故而只得依賴國家保障人民的幸福和福利。在這一社會背景下，行政國家理論得以提出和興起。與自由國家理論相對，行政國家理論主張國家干預經濟生活，國家不再拘泥于維持治安、不干預公民的私人生活，而要積極作為，承擔起給予個人生存照顧的政治責任，保障國民生活，促進社會福利的發(fā)展。

行政國家的出現(xiàn)確立和強化了行政救助的國家責任。在行政國家時代，幾乎每一項民生事務的改善都需要冀望于政府的積極作為，即“行政并非僅系國家實踐法律與權力目的之手段，而是應作為國家福利目的之工具，來滿足社會之需求”［19］（p187）韋德爵士對行政國家的論述曾有這樣的言論：“現(xiàn)代行政國家的出現(xiàn)，反映了這么一種感覺，即矯治社會及經濟方面的各種固疾應當是政府的職責，這種感覺是19世紀采取的一系列憲法改變的必然結果?！保?0］（p105）英國是一個很典型的福利國家，英國政府的職責就是對自己的公民進行從搖籃到墳墓的呵護，保護環(huán)境，提供終身教育，提供工作、培訓、醫(yī)療、養(yǎng)老金直至衣食住行等最基本的服務。

行政國家背景下的行政救助對于行政權有了新的要求，即要求行政機關積極作為，而不是傳統(tǒng)行政法背景下的控權為主。勒·達維描述道：“昨天的主要問題是保護公民的人身和財產免受行政機構的濫用權力所害。今天，另外的問題出現(xiàn)了，公民們不滿足于不受行政機關濫用權力所害，今天他們不斷地希望從干預經濟和社會生活的各個方面的行政機構獲得一些利益。今天的法國公民對官僚政治和行政機構的無所作為的恐懼更甚于對行政機構濫用權力和專制的恐懼，因為前者可能使他們喪失某些利益?！保?1］（p159）

行政國家背景下的行政權不再是古典法治主義下“傳送帶”中的一環(huán)。隨著授權立法的大量出現(xiàn)尤其是“空白授權”和“一攬子授權“的出現(xiàn)，在積極行政領域，行政權實際上已取代立法成為立法、行政、司法權三權中的核心，正如有學者所言，“本來作為統(tǒng)治行為執(zhí)行過程的承擔者的行政，同時亦進入國家基本政策形成決定的政治過程，甚至起到中心的決定性作用。”［22］而在專業(yè)領域內行政裁判權和行政終審權的大量行使也使得依靠司法權對于行政權進行最終監(jiān)督的設計無法實現(xiàn)。行政國家下的行政救助，不僅是依靠法律實施的具體的救助行為，也是進入到國家政策形成過程中的救助，如行政救助立法、行政救助決策等。這就要求對于行政救助權的監(jiān)督必須尋找新的途徑。

總之，伴隨著給付行政在國家行政中占有越來越多的比重，伴隨著我國政府越來越關注民生，行政救助必將越來越受到重視。因為行政救助是實現(xiàn)制度正義訴求的必然要求，也是公民生存權保障的重要方式，更是行政國家時代背景下行政權擴張的必然結果。所以，掘棄傳統(tǒng)的行政救助工具論和維護秩序論，以正義理論、生存權保障理論和行政國家理論來重構行政救助的理論基礎，不僅可以明確行政救助的正當性，更是促進行政救助這一行政行為類型化進而探討其法治化路徑的必然要求。

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［3］媒體公示低保名單，享受低保者：侵犯了我的隱私權［EB／OL］．http：／／news．sina．com．cn／o／2006－07－05／01309373091s．shtml，2008－05－30．

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（責任編輯：高靜）

Reconstruction ofAdministrative Assistance Theoretical Foundation

Xi Neng

Administrative assistance theoretical foundation should be studied because the research on it is weak and having problem existed．Administrative assistance is necessary for implementing the Institutional justice；Survival right guarantee is right base of administrative assistance，administrative assistance is the important means because of the property and content of survival right．The administrative power under administrative state is more positive and can all－round participate the process of making and implementation of administrative assistance rules by legislation of administrative assistance and the power of administrative decision of administrative assistance．The administrative assistance theoretical foundation should be composed of justice theory，the theory of survival right guarantee andthe theory administrative state．

Administrative assistance；Institutional justice；Survival right guarantee；Administrative state

D922．182．3

A

1007－8207（2010）08－0066－04

2010－04－13

席能（1979—），女，河南汝州人，蘇州大學博士研究生，河南省政法管理干部學院講師，研究方向為憲法學、行政法學。