《反壟斷法》實(shí)施一年后，最被寄望的領(lǐng)域啞然無(wú)聲，頻頻出擊之處仍透明度不足。

不斷刷新的海外并購(gòu)紀(jì)錄成為2009年中國(guó)商業(yè)國(guó)際化的主音符。不為人注意的是，在中國(guó)本土，肩負(fù)平衡中國(guó)與國(guó)際企業(yè)重大并購(gòu)、保護(hù)市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)的《反壟斷法》也于爭(zhēng)議中在8月1日迎來(lái)周歲慶生。不過(guò)，對(duì)于想借世界經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇收復(fù)失地的跨國(guó)公司們而言，這個(gè)全球最大新興市場(chǎng)的“經(jīng)濟(jì)憲法”仍顯得迷霧重重。

在否決可口可樂并購(gòu)匯源這一外資在華最大一起并購(gòu)案后不久，一些關(guān)注這起并購(gòu)案的記者陸續(xù)收到一份調(diào)查問(wèn)卷——問(wèn)卷來(lái)自一家不愿透露名稱的跨國(guó)公司，他們希望知道媒體對(duì)《反壟斷法》的看法，并對(duì)外資未來(lái)在華投資并購(gòu)時(shí)如何平衡民眾情緒給出建議。

某種程度上，這個(gè)調(diào)查恰恰說(shuō)明了年輕的中國(guó)《反壟斷法》帶給外界的震撼。3月18日的一紙裁定，讓中國(guó)最大的高濃度果汁企業(yè)匯源集團(tuán)與高達(dá)24億美元的并購(gòu)失之交臂，更讓那些試圖染指中國(guó)資產(chǎn)的外資企業(yè)憂心忡忡。這打消了1年前民眾對(duì)其能發(fā)揮多大作用的疑慮，不過(guò)新的擔(dān)心亦隨之而來(lái)：這個(gè)威力巨大但略顯稚嫩的法律究竟是什么脾氣?

很多人非常急迫地想知道答案。原因在于，《反壟斷法》適用于境外壟斷行為導(dǎo)致的限制競(jìng)爭(zhēng)。而根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，力拓和必和必拓的合資在須申報(bào)商務(wù)部審批范圍內(nèi)。這一審批放置在力拓中途撕毀與中鋁的增持股份協(xié)議、中鋼協(xié)與兩拓的鐵礦石談判歷經(jīng)8個(gè)月仍僵持不下、一波三折的力拓中國(guó)員工商業(yè)賄賂案等背景下，不由得讓《反壟斷法》再次經(jīng)受全世界苛刻、充滿懷疑的關(guān)注。

8月17日，商務(wù)部發(fā)言人姚堅(jiān)的發(fā)言指出，中國(guó)《反壟斷法》實(shí)行一年來(lái)廣受各界好評(píng)。他透露，商務(wù)部受理的46個(gè)案件中，69%為跨國(guó)公司案例。眼見幾乎同時(shí)進(jìn)行但未受任何《反壟斷法》審查的中國(guó)電信業(yè)三大巨頭的重組，一在華跨國(guó)公司高管十分困惑：“《反壟斷法》是不是專為我們準(zhǔn)備的‘特殊的禮物’?”

“黑匣子”

抱怨者不止是跨國(guó)公司。在今年7月北京大學(xué)舉行的一場(chǎng)《反壟斷法》實(shí)施一周年的學(xué)術(shù)研討會(huì)上，有人當(dāng)場(chǎng)提出這樣的問(wèn)題：《反壟斷法》在未來(lái)能不能回到一個(gè)法律基本點(diǎn)：法律面前，人人平等?不僅針對(duì)跨國(guó)公司，也管一管那些民怨集中的行政壟斷領(lǐng)域。制衡跨國(guó)公司壟斷行為和國(guó)內(nèi)存在行政壟斷本就是立法的兩大初衷。2007年9月全國(guó)人大常委會(huì)法工委相關(guān)人士在《反壟斷法》通過(guò)之際也曾表示，在這一保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的專門性、基礎(chǔ)性法律中，明確規(guī)定禁止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，是必要的。

此前公眾對(duì)于《反壟斷法》最大的期望是解決國(guó)內(nèi)的行政壟斷價(jià)格問(wèn)題，根據(jù)新浪網(wǎng)的調(diào)查，一年前公眾預(yù)測(cè)的第一個(gè)成為《反壟斷法》被告的跨國(guó)公司是美國(guó)微軟公司，而不是可口可樂。很多人也相信鐵路、電信、石油、汽車和軟件五大壟斷行業(yè)將首當(dāng)其沖?，F(xiàn)在來(lái)看，這些期望都未見執(zhí)法部門有任何行動(dòng)。

對(duì)于立法者來(lái)說(shuō)，為何放過(guò)行政壟斷這樣的質(zhì)問(wèn)會(huì)讓他們感到委屈。立法小組的專家認(rèn)為，一年來(lái)《反壟斷法》的成就不容抹殺。《反壟斷法》起草小組成員、中國(guó)社科院法學(xué)專家王曉曄指出，對(duì)行政壟斷約束不夠是因?yàn)椤斗磯艛喾ā房捎玫摹拔淦鳌边€不夠多。而近日正在加緊制訂的各種實(shí)施細(xì)則將彌補(bǔ)“可操作性不強(qiáng)”的問(wèn)題。

但問(wèn)題本質(zhì)或許不在操作層面。美國(guó)眾達(dá)律師事務(wù)所陶景洲律師認(rèn)為，民眾之所以感到“心中沒底”，不能形成良好的法律預(yù)期來(lái)調(diào)整自己的行為，是因?yàn)橐荒陙?lái)商務(wù)部受理的幾十起案件中，公眾真正接觸到的只有匯源案這一起案件。研究者、法律工作者也只能反復(fù)研究這一起案件，來(lái)揣測(cè)商務(wù)部的“標(biāo)準(zhǔn)”。因可口可樂匯源案而遭受爭(zhēng)議時(shí)，商務(wù)部曾以此前審議通過(guò)的40起類似并購(gòu)案來(lái)印證《反壟斷法》并非只禁不批。但如果沒有各個(gè)層面的呼吁，這些被審批通過(guò)的并購(gòu)案仍會(huì)鎖在“黑匣子”里。“在著手實(shí)施潛在的并購(gòu)前，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人希望知道游戲規(guī)則。”英國(guó)金融時(shí)報(bào)也撰文指出，那些習(xí)慣了歐盟反壟斷機(jī)構(gòu)長(zhǎng)達(dá)百頁(yè)的反壟斷裁決的跨國(guó)公司，面對(duì)中國(guó)商務(wù)部只有幾百字的解釋無(wú)所適從。

法律界有一句諺語(yǔ)——法律無(wú)秘密，即一部法律無(wú)論其立法技術(shù)多么復(fù)雜，其仍應(yīng)該以一種謙卑、公開、公平的態(tài)度示人。且文字本多歧義，無(wú)論哪個(gè)國(guó)家都無(wú)法根本避免，指望公眾望文生義的去無(wú)師自通的理解法律，必然謬之千里。這時(shí)，公眾需要看到更多案例，更多對(duì)判決的充分解釋。

從執(zhí)法框架上看《反壟斷法》亦面臨越走越窄的局面。早在《反壟斷法》確立之初，即有人指出執(zhí)法機(jī)關(guān)呈三駕馬車之勢(shì)，可能會(huì)形成交叉執(zhí)法的問(wèn)題，增加執(zhí)法成本，不利于樹立法律權(quán)威。按照規(guī)定，商務(wù)部負(fù)責(zé)“經(jīng)營(yíng)者集中”也即并購(gòu)行為的反壟斷審查；國(guó)家發(fā)改委管“價(jià)格壟斷行為”；國(guó)家工商總局負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競(jìng)爭(zhēng)方面的反壟斷執(zhí)法工作。反行政壟斷的任務(wù)更多的在后二者身上。

一年后，這個(gè)擔(dān)心令人意外地消失了。匯源案使得商務(wù)部成為曝光率最高的部委，因此，在《反壟斷法》一周年之際，僅有三分之一執(zhí)法權(quán)的商務(wù)部“越俎代庖”地宣布《反壟斷法》廣受各界好評(píng)也可以理解。

事實(shí)上，部委正代替法院這樣傳統(tǒng)的司法機(jī)構(gòu)成為《反壟斷法》的執(zhí)法主力。去年9月4日，即可口可樂宣布收購(gòu)匯源的第二天，將國(guó)家質(zhì)檢總局告上法庭的北京兆信等4家防偽企業(yè)被北京市第一中級(jí)人民法院書面裁定稱“本院不予受理”，理由是此行政訴訟超越了法定期限。而以個(gè)人身份提起的反壟斷訴訟第一案的結(jié)局也不明朗。2008年9月19日，律師李方平訴中國(guó)網(wǎng)通北京分公司壟斷案被北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院正式立案，但至今未有下文。

遏制上述行政壟斷在世界范圍內(nèi)都是一個(gè)法律難題，其牽扯利益關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，牽一發(fā)而動(dòng)全身。僅從行政序列上看，中國(guó)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)多為部委下的局級(jí)單位，指望局級(jí)單位管轄裁斷部委的壟斷行為，確實(shí)有著天然的難度。

基于中國(guó)正走在全球化的關(guān)鍵時(shí)期，《反壟斷法》被民眾寄予厚望。8月12日，國(guó)家發(fā)改委發(fā)布公告，就《反價(jià)格壟斷規(guī)定(征求意見稿)》向社會(huì)公開征求意見。這份征求意見稿涉及我國(guó)境內(nèi)和境外的價(jià)格壟斷行為?？梢韵胍姡殡S著這一新規(guī)的征求意見，新的利益博弈即將展開。法律從來(lái)都是利益博弈的產(chǎn)物，無(wú)論是在立法還是在執(zhí)法過(guò)程中，如初生嬰兒般的中國(guó)《反壟斷法》無(wú)須避言這種博弈的復(fù)雜性，但需最大限度地保持開放。