[摘要] 我國新修訂的《公司法》第152條及《證券法》第47條對我國股東派生訴訟制度的規(guī)定具有開創(chuàng)意義。但是，我國的股東派生訴訟制度只有少數(shù)條文，制約機(jī)制和程序規(guī)則的缺失使我國股東派生訴訟制度無法在實(shí)踐中發(fā)揮作用，本文在分析我國派生訴訟制度缺陷的基礎(chǔ)上提出完善的建議。

[關(guān)鍵詞] 股東訴權(quán) 股東派生訴訟 訴訟費(fèi)用

一、我國股東派生訴訟制度的缺陷

我國新《公司法》也規(guī)定了該項(xiàng)制度，具體表現(xiàn)為《公司法》的第152條，監(jiān)事有本法第150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。從上述規(guī)定可以看出，我國的股東派生訴訟制度充分借鑒國際先進(jìn)的立法例，其主要包括其主體資格及前置程序這兩個部分。一方面，我國的新公司法規(guī)定的股派生訴訟制度有可能成為條文上的制度而發(fā)揮不了實(shí)際作用;另一方面，缺乏股東提起派生訴訟制度的激勵機(jī)制和濫用派生訴訟制度的危險并存。這些都直接關(guān)系到這一新生訴訟制度的發(fā)展和運(yùn)行。具體而言，我國股東派生訴訟制度存在以下問題:

1.股東派生訴訟的當(dāng)事人問題

對于訴訟當(dāng)事人的概念，各國逐漸拋棄了直接利害關(guān)系當(dāng)事人的概念，而代之以純粹訴訟意義上的當(dāng)事人概念，即廣義當(dāng)事人概念。判斷當(dāng)事人是否適格，不再單一的根據(jù)實(shí)體法判斷其是否具有直接的利害關(guān)系，具有程序意義的當(dāng)事人也是適格的當(dāng)事人，比如無民事行為能力人的法定代理人。

2.股東派生訴訟制度制約機(jī)制的缺失

股東派生訴訟制度在保護(hù)公司和股東權(quán)利的同時，可能存在股東濫用派生訴訟提起權(quán)的問題，公司將會面臨大量訴訟的困擾而很難甚至根本不可能進(jìn)行正常的商事活動，此時反而會干擾公司的正常經(jīng)營管理，損害公司的利益。從派生訴訟較為發(fā)達(dá)的美國來看，出于各種不正當(dāng)?shù)哪康亩鵀E用派生訴訟提起權(quán)的情形時常發(fā)生。主要表現(xiàn)為:(1)原告和律師為獲得個人利益而與董事通謀提起的投機(jī)訴訟;(2)股東為爭奪公司的控制權(quán)而提起騷擾性訴訟;(3)股東為謀取非法利益而向公司提起勒索訴訟等。

所謂前置程序是指股東在提起股東派生訴訟之前，必須首先在公司內(nèi)部尋求救濟(jì)，股東只有在不能通過公司內(nèi)部獲得救濟(jì)后，才具有提起派生訴訟的資格。

股東派生訴訟的訴訟費(fèi)用擔(dān)保的問題，所謂訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，指在原告股東提起派生訴訟時，法院有權(quán)根據(jù)被告的申請而責(zé)令一定條件的原告向被告提供一定金額的擔(dān)保，以便在原告股東敗訴時，被告能從原告所提供擔(dān)保的金額中獲得訴訟費(fèi)用補(bǔ)償?shù)闹贫取?/p>

二、完善我國股東派生訴訟制度的立法建議

股東派生訴訟的完善要遵循一個理念，即股東派生訴訟制度設(shè)計(jì)要既能鼓勵股東積極行使派生訴訟提起權(quán)，又要防止惡意股東濫訴。這個理念在各國在修改自己的立法，完善股東派生訴訟制度的歷史發(fā)展過程中得到印證。這個理念的所體現(xiàn)的利益平衡也成為各國股東派生訴訟制度立法的一個重點(diǎn)和難點(diǎn)。筆者將從以下幾個方面提出完善建議:

1.股東派生訴訟當(dāng)事人資格

(1)我國《公司法》將原告的限制條件規(guī)定為兩個:即一個持股比例1%的限制和持股的時間180天的限制。這樣規(guī)定可以保證原告和公司利益始終保持一直，就可以達(dá)到對原告資格限制防止濫訴的目的。(2)公司是否可以作為派生訴訟的原告，對于這個問題，不同的法系有不同的規(guī)定。在英美法系中，公司一般是形式上的被告。筆者認(rèn)為可以將公司歸入無獨(dú)立請求權(quán)人，其作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人可以起到幫主輔助的作用，其可以不主張任何實(shí)體權(quán)利，只是提供證據(jù)，協(xié)助法院查清案件事實(shí)。公司參與訴訟的目的在于使公司知曉訴訟進(jìn)程、承受訴訟結(jié)果、防止原告股東不當(dāng)訴訟行為及為訴訟提供證據(jù)。

2.派生訴訟的前置程序

竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則，指的是股東在公司遭到違法行為的損害后，不能馬上直接提起訴訟，而必須先向公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)提出由公司出面進(jìn)行訴訟的請求，只有在請求已落空或注定落空，救濟(jì)已失敗或注定失敗時，股東才可以代表公司提起訴訟。此原則影響力不斷擴(kuò)大，不僅被英美法系國家的判例法和公司法所借鑒，而且還被大陸法系國家的公司法所借鑒，從而成為少數(shù)股東的一項(xiàng)重要權(quán)利，也成為現(xiàn)代公司法所規(guī)定的一種重要制度。根據(jù)國外的立法例股東尋求公司內(nèi)部救濟(jì)途徑主要有三種:一向董事會提出請求;二是向股東大會提出請求;三是向監(jiān)事會提出請求。英美法系國家規(guī)定股東應(yīng)先向公司的董事會或股東大會提出書面請求。因此如果將股東大會作為股東訴前請求的惟一機(jī)關(guān)不太現(xiàn)實(shí)。大陸法系國家公司制一般采取二元制治理結(jié)構(gòu)，監(jiān)事會是與董事會平行的專門監(jiān)督結(jié)構(gòu)，所以規(guī)定接受股東請求的機(jī)關(guān)為監(jiān)事會或監(jiān)事，如日本公司法中規(guī)定股東應(yīng)先向公司監(jiān)事會提出請求。

存在兩點(diǎn)瑕疵，第一，當(dāng)他人侵犯公司合法權(quán)益時，股東應(yīng)該書面請求誰進(jìn)行訴訟，指根據(jù)他人的具體情況確定還是統(tǒng)一規(guī)定，有或者時監(jiān)事會和董事會都要同意，這點(diǎn)未作交代。第二，法條中規(guī)定的是“可以書面請求……”，但是前置程序應(yīng)該是股東提起派生訴訟的必經(jīng)程序，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該改變用詞，明確為“應(yīng)當(dāng)書面請求”。

三、結(jié)語

任何立法都要符合本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法的功能和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系是推拉關(guān)系，一方面推倒阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的舊制度;另一方面，引導(dǎo)新制度的發(fā)展。當(dāng)然，我們從各國的派生訴訟的演變可以看出，其經(jīng)歷了反對股東派生訴訟到鼓勵派生訴訟，到現(xiàn)實(shí)中開始出現(xiàn)濫訴現(xiàn)象影響董事正常工作和公司利益時，出現(xiàn)限制股東的派生訴訟的制度。因此，完善的股東派生訴訟制度是一種利益均衡的制度，一方面鼓勵董事開拓創(chuàng)新，使董事責(zé)任緩和;另一方面，維護(hù)公司的穩(wěn)定發(fā)展和長遠(yuǎn)利益。