杜　昊

上海海事大學(xué) 經(jīng)濟法研究生

摘要：吉祥物作為類大型的體育賽事、盛會及會展等活動中的特殊“形象代言人”，其潛在的商業(yè)價值巨大，成為法律重點保護的對象。本文在對吉祥物的界定、權(quán)利屬性等基本問題進行分析的基礎(chǔ)上，探討法律法規(guī)對吉祥物給予的立法保護存在的不足，并提出完善建議。

關(guān)鍵詞：吉祥物 法律定性 法律保護

隨著各國之間文化、體育、經(jīng)濟等方面的交流活動日益頻繁，吉祥物被廣泛運用于各類大型的體育賽事、盛會及會展等活動中, 成為其文化價值和商業(yè)價值的載體，是市場開發(fā)的重要對象。我國對吉祥物的保護曾先后經(jīng)歷了混亂和壟斷兩個階段。先是1990年北京第十一屆亞運會吉祥物熊貓“盼盼”，由于當(dāng)時知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱，吉祥物標(biāo)志被商家無限濫用到各類商品上，使吉祥物商品失去了它原有的意義，也沒有產(chǎn)生其應(yīng)有的社會價值。隨后，2001年北京大學(xué)生運會的吉祥物“拉拉”，因為只有新聞中心、主會場有售，商家都不看好它的市場前景，準(zhǔn)備不足導(dǎo)致我們喪失了一個巨大的市場。2008年北京奧運會的吉祥物“福娃”們雖受到了一定的法律保護并產(chǎn)生了相應(yīng)的經(jīng)濟效應(yīng)，但是侵權(quán)事件仍屢見不鮮。本文在對吉祥物進行法律定性的基礎(chǔ)上，探討如何對其進行完善的法律保護。

一、吉祥物的界定及權(quán)利屬性

根據(jù)國務(wù)院1996年7月13日公布的《特殊標(biāo)志管理條例》規(guī)定：特殊標(biāo)志是指經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)舉辦的全國性和國際性的文化、體育、科學(xué)文化研究及其社會公益活動所使用的，由文字、圖形組成的名稱及縮寫，會徽，吉祥物等標(biāo)志①。由此，吉祥物屬于特殊標(biāo)志范疇。同時，按照《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》的規(guī)定，商標(biāo)分為商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)兩大類。服務(wù)商標(biāo)的范圍非常廣泛，包括廣告與實業(yè)、保險與金融、建筑與修理、交通、運輸與貯藏、材料處理、教育與娛樂、雜務(wù)八大類。吉祥物并不是商品本身的商標(biāo)，而是由組委會授權(quán)某種商品使用的一種標(biāo)志，商品仍然有自己的商標(biāo)。因此，從法律上講，它不屬于商品商標(biāo)而屬于服務(wù)商標(biāo)。服務(wù)商標(biāo)本身不直接用于某種商品，而體現(xiàn)于某種服務(wù)之中。

吉祥物應(yīng)該屬于商品化權(quán)。商品化權(quán)理論最初起源于美國，是為了解決因版權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、廣告使用權(quán)及商標(biāo)權(quán)等權(quán)利交叉而產(chǎn)生爭議而被提出來的一種新型知識產(chǎn)權(quán)，它是指將能夠產(chǎn)生創(chuàng)造大眾需求的角色或角色特征用于商品上使用或許可他人使用的權(quán)利。商品化權(quán)的物質(zhì)形式可以是多種多樣的，至少包括了人物姓名與肖像、廣為人知的片斷與題目、虛構(gòu)角色的劇照與形象、為公眾所熟知的標(biāo)記與符號等 ，但究其實質(zhì)是為了將以上已在原始領(lǐng)域贏得良好信譽的物質(zhì)形式進行商業(yè)性利用，使其信譽轉(zhuǎn)移到商業(yè)領(lǐng)域，進而吸引廣大消費者，達到擴大市場、創(chuàng)造商業(yè)效益的目的，因此商品化權(quán)的客體就是信譽。因此，可以將吉祥物歸為商品化權(quán)的一種。

二、吉祥物的立法保護

吉祥物的法律保護，保護的實際上是一個“知識產(chǎn)權(quán)包”，可受多種法律、法規(guī)交叉保護。

1.著作權(quán)保護

吉祥物因其形象最易被不法復(fù)制，是一種最易受侵權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)，因此較會徽等其他標(biāo)志而言，是最核心的版權(quán)保護對象。吉祥物是一種委托作品，被委托的設(shè)計人等不是權(quán)利人，該活動的組織者才是版權(quán)的權(quán)利人，因此，對吉祥物作品的任何使用都必須經(jīng)組織者同意。特別是對這種作品的任何商業(yè)使用。依照《著作權(quán)法》，吉祥物創(chuàng)作完成，就自動生成了著作權(quán)。

2.特殊標(biāo)志權(quán)保護

國務(wù)院于1996年頒布的《特殊標(biāo)志管理條例》（以下簡稱《管理條例》）對于吉祥物的保護也有重要作用。有關(guān)的吉祥物經(jīng)過該條例所要求的登記程序，即可得到其保護。但是，《管理條例》也有其自身局限性。首先，該條例為吉祥物提供的保護期太短：特殊標(biāo)志的有效期僅為4年，并可以適當(dāng)延長。其次，該條例所覆蓋的吉祥物形式不夠全面。如果嚴(yán)格依照該條例，吉祥物的許多形式并非因我國國務(wù)院批準(zhǔn)開展或參加的國際體育活動而產(chǎn)生，故在一定程度上存在法律適用的盲區(qū)。

3.商標(biāo)權(quán)保護

吉祥物作為特殊標(biāo)志和商標(biāo)有區(qū)別，吉祥物按理不應(yīng)該注冊為商標(biāo)。但由于當(dāng)時找不到明確的法律保護依據(jù)，作為權(quán)宜之計，一般活動組委會會對吉祥物進行商標(biāo)注冊。但由于商標(biāo)是按類別注冊，如果一吉祥物沒有進行全類注冊，而在實踐中一般也不可能全類全商品注冊，那么該吉祥物在其他類別的上就不受保護了。但是，在主要類別的商品上進行注冊后，如果該吉祥物被認(rèn)為是馳名商標(biāo)，還是能夠在其它類別上獲得排它保護的。

4.專利權(quán)保護

吉祥物屬于外觀設(shè)計專利，即對吉祥物的外觀設(shè)計申請專利。專利權(quán)保護是著作權(quán)的有效輔助性措施。著作權(quán)保護中，如果他人證明完全沒有抄襲，而是獨立創(chuàng)作出了與吉祥物相似的作品，就可以申請專利或者合法使用。雖然這樣的行為很難證明，但是一旦證明了，就不屬于侵權(quán)。因此，同時申請專利權(quán)，就能保護其在先權(quán)利不被后來者進行專利的登記，是一個輔助性保護的手段。

5.網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)

對于吉祥物在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)方面的保護主要有兩方面，一是搶注域名，主要體現(xiàn)在排斥他人的不當(dāng)域名注冊上，特別是對有關(guān)吉祥物的中英文名稱在頂級域名、二級域名、中文域名下的相同或相似的注冊問題上。一旦出現(xiàn)此類搶注域名情況可以通過提請域名爭議解決。二是以吉祥物形象制作成的網(wǎng)絡(luò)游戲和彩信等，這實際上借網(wǎng)絡(luò)之虛擬性間接侵犯了吉祥物的版權(quán)，仍可通過《著作權(quán)》法給予保護。

三、對吉祥物法律保護的完善

雖然我國已經(jīng)頒布了大量有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律文件，可以作為保護吉祥物知識產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)，但是由于沒有專門的法規(guī)對吉祥物進行保護，在處理具體問題時無以增加了解釋的難度，一般性規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的法規(guī)在執(zhí)行中受到吉祥物本身特殊性的制約，適用時也不是十分順暢。

因此，除上述我國已經(jīng)在使用的保護吉祥物的措施外，可以借鑒英美法系國家，吉祥物權(quán)利人還可以普通法上的“假冒”侵權(quán)或不公平競爭為由尋求救濟。假冒是指一個交易者在經(jīng)營過程中給人以其貨物是另一交易者的貨物的印象，假冒侵權(quán)救濟經(jīng)常在有關(guān)商品或服務(wù)的廣告爭議中被加以使用，權(quán)利人因此可以要求交易者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但對于吉祥物權(quán)利人來說，該救濟有其不便之處。這是因為在有關(guān)案件中，贊助商需要確定其受到的損失程度，而這一損失通常并非是直接有形的，或是經(jīng)過很長一段時期后才能顯現(xiàn)出來。

《反不正當(dāng)競爭法》也能在一定程度上起到保護吉祥物的作用。《反不正當(dāng)競爭法》所列舉的假冒他人注冊商標(biāo)，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，利用廣告或者其他方法對商品的生產(chǎn)者、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳等不正當(dāng)競爭行為同樣也是吉祥物經(jīng)常受到的侵害形式。不過《反不正當(dāng)競爭法》只能適用于具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，因此吉祥物權(quán)利人將其作為保護手段的現(xiàn)實可能性不大。好在現(xiàn)代競爭法對經(jīng)營者、競爭關(guān)系等核心范疇均采取比較寬松的解釋，而中國的競爭法實踐也基本上是朝這種方向發(fā)展的，因此至少在理論上，通過該法來保護吉祥物沒有多大障礙。

各式各樣的吉祥物，以其可愛的造型和深厚的文化寓意伴隨各類大型活動留給人們深刻的印象。也正因為這樣，吉祥物的商業(yè)價值總是遭到不法商販的覬覦。由于吉祥物的特殊性，要求我國立法機關(guān)必須與時俱進，不斷在新領(lǐng)域提供法律依據(jù)，才能為吉祥物提供綜合保護、交叉保護、多元保護模式的完善保護，從而使吉祥物權(quán)利人的合法利益得以實現(xiàn)。

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