摘 要：軟法作為一種社會規(guī)范大量存在于國家和社會治理的各個方面。鑒于公私軟法運作機理的差異，我們將整個軟法規(guī)范體系分為兩個視角進行闡釋，即公法的視角與私法的視角。從公法視野下系統(tǒng)分析軟法的規(guī)范體系，通過對軟法創(chuàng)制主體的區(qū)分將軟法分為國家機關軟法、特殊社會組織軟法和其他社會組織軟法三個部分。

關鍵詞：軟法；公法；規(guī)范體系

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605（2008）08/09-0111-04

公法主體主要分為兩大類即國家機關和具有公共管理職能的社會組織，但在中國的社會組織中，有兩類組織即政黨與政協(xié)的性質比較特殊。作為特殊的政治團體，政黨尤其是執(zhí)政黨具有政策的制定權，而履行參政議政職能的政協(xié)則可以向國家機關和政黨提出具有實際約束力的意見和建議，這類職權是一般社會組織無法擁有的。

鑒于上述考慮，本文將公法視野下的軟法分成三個部分：第一，國家機關軟法，具體指掌握國家立法、行政和司法權力的各級機關在國家治理領域設定的各類軟法。第二，特殊社會組織軟法，包括政黨與政協(xié)在對內管理和對外履行職能過程中生成的軟法。第三，其他社會組織軟法，意指其他具有公共管理職能的組織在實踐自身組織目標時產(chǎn)生的軟法。

一、國家機關軟法

在公法主體中，最重要的當屬國家機關，因為國家機關在國家的治理中擔負著最為重要的角色。在我國，國家機關包括立法機關、行政機關和司法機關等。在現(xiàn)實生活中，上述各機關都在各自的權域內創(chuàng)制軟法。

國家機關軟法產(chǎn)生的重要原因可以歸結為以下兩方面：一是在國家治理過程中，僅僅依靠硬法的力量是不夠的，硬法本身具有無法克服的缺陷，如制定過程較為正式、復雜且其規(guī)定比較僵硬，不足以適應紛繁復雜的社會變化，這就導致硬法不能完全滿足國家社會治理的需要，而軟法恰恰能夠彌補硬法的這一不足，形成軟硬兼施、更加靈活、適應性更強的治理模式。二是很多軟法是為硬法的出臺作鋪墊，通過創(chuàng)制、實施軟法，調查軟法運行的社會效果從而決定是否要將該項軟法轉化為硬法。

國家機關軟法有多種分類標準。在此，我們按照軟法內容的不同，將國家機關軟法主要分為以下幾類：

1.慣例

按照《辭?！返慕忉?，慣例是指“法律上沒有明文規(guī)定，但過去曾經(jīng)實施，可以仿照辦理的做法”［1］。從上述解釋中，可以看出慣例具有在相同事件上的反復適用性，不同于有意識的規(guī)則創(chuàng)制，是行為在先，并在行為中加入了潛意識，一定程度上限制了某些事項的行為方式、行為程序等。我國雖然不承認慣例法的效力，但是在國家機關的運作過程中慣例依然大量存在。按照適用主體不同，可以分為立法慣例、行政慣例和司法慣例，分別在立法機關、行政機關和司法機關內部適用。

慣例的積極作用在于以一種隱形的力量約束國家機關使其不敢僭越某些法治傳統(tǒng)，它構成了國家機關行動的潛在基礎，悄然無息地決定著秩序社會的建構和維持以及國家治理目標的實現(xiàn)，對于節(jié)減法治建設的試錯成本而言具有重要的意義。但是，由于慣例通常以不成文的形式出現(xiàn)，導致其柔性十足，而確定性和穩(wěn)定性欠缺。具體表現(xiàn)在慣例的外延難以明晰，究竟哪些機關實踐活動屬于慣例缺乏統(tǒng)一標準。在那些缺乏悠久民主法治傳統(tǒng)的國家和社會中，外延的不確定性勢必導致適用的混亂性，對于部分違反慣例的行為無法予以認定，無法給予必要懲處。如果不能解決這一難題，慣例最終將形同虛設。

2.政策

所謂政策，意指國家機關、政黨等組織為了完成特定目標采取的方針、策略，以及為推行此種方針、策略所采取的手段。［2］作為國家治理最重要主體的國家機關顯然是政策制定的一大主體，各級國家機關都可以在自己的職權范圍內制定相關政策。而這些政策目標的指向領域也相當寬泛，包括政治領域、經(jīng)濟領域、社會領域和文化領域。國家制定政策的意圖在于分配社會資源、規(guī)范社會行為和解決社會問題。在我國，國家制定的政策表現(xiàn)形式多樣，通常冠以綱要、計劃、規(guī)劃、指南、要求、示范等名稱。

國家機關政策與政黨政策有不同的側重點，政黨政策重在為國家發(fā)展指示方向、設定目標，其表述通常較為抽象，而國家機關政策則更具可操作性，便于其下各個機構貫徹落實其政策內容。可以說，國家機關政策是國家政治生活中不可或缺的部分，滲透到國家管理的方方面面，在硬法尚未涉足或無法涉足的領域發(fā)揮著重要作用，形成軟硬兼施、相得益彰的良性互動。而國家機關政策的落實往往依賴于法律法規(guī)以及機關內部各項規(guī)定，通過對政策的分解和細化，全方位地實踐政策目標。從我國的情況來看，國家機關政策是一種執(zhí)行力極強的軟法，能夠充分完全地發(fā)揮其應有作用。

3.內部議事規(guī)則

內部議事規(guī)則指的是特定組織會議時的議事方式、與會者的權利義務、表決程序等問題。國家機關在舉行會議時需要對會議的準備工作、提案和審議程序等作出統(tǒng)一、嚴格規(guī)范，由此產(chǎn)生了國家機關內部議事規(guī)則。國家機關內部議事規(guī)則的制定主體包括國家機關的各個職能機構，其規(guī)范的是機構的會議制度，主要從程序上設定會議的流程、表決方式等。內部議事規(guī)則的效力范圍僅限于該機構內部。

4.自律規(guī)范

自律規(guī)范主要是指為了實現(xiàn)自我規(guī)制的目標而制定的相關組織內的行為規(guī)范。自律規(guī)范的形成主體一般都是各個機關，自律規(guī)范的客體指向機關內部工作人員。在我國硬法領域，存在規(guī)范機關工作人員行為的法律如《公務員法》、《法官法》等，但是這種規(guī)定往往要求過于籠統(tǒng)，體現(xiàn)不出具體行業(yè)之間的差別和特性，同時硬法對公務員行為的要求屬于最低要求，標準較低。因此，各個機關通常在各自領域內作出對公務員行為準則的細化要求即自律規(guī)范。

自律規(guī)范確實能補充硬法的不足，提出更符合職業(yè)操守的要求，更具有可執(zhí)行性。但是，自律規(guī)范在適用過程中，容易陷入由于調整范圍過于寬泛而難以實現(xiàn)的困境。依照軟法的性質來看，軟法亦法，而法調控的是人的行為，因此作為法的自律規(guī)范也應當將調整范圍集中到對公務員的行為上。而現(xiàn)有的大部分自律規(guī)范中體現(xiàn)的都是對公務員思想道德素養(yǎng)的要求，這樣的要求顯得虛無縹緲，難以在現(xiàn)實中得到切實有效的實現(xiàn)。

5.行政指導

行政指導是行政機關在其職責范圍內為實現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的行為。［3］在我國，行政指導的主體是各級行政機關，其適用的范圍相當廣泛，包括社會治理的方方面面，尤其是在社會經(jīng)濟管理領域更為集中更為突出。行政指導的作用機制包括利益的誘導、道德的引導以及行政機關在知識、資訊、資源方面的優(yōu)勢和特殊的社會角色。行政指導的這種運作機理與一般的硬法相比具有更加柔和的特性。

從應然層面看，設置行政指導的目的在于對相對人實施一種勸告和建議，其本質理應是柔性的。但從實然層面來看，由于其發(fā)布主體的特殊性與權威性，行政指導又表現(xiàn)出柔中帶剛的特性。尤其在我國，在長期的管理模式下，行政機關居于一種強勢地位，對相對人的內心產(chǎn)生威懾。因此，在現(xiàn)實中，行政指導往往變質成為行政指令、行政命令，演變?yōu)橄鄬θ瞬坏貌蛔袷氐摹坝卜ā保瑢е铝藨慌c實然的嚴重背離，行政指導的本意難以實現(xiàn)。

二、特殊社會組織軟法

在我國，政黨（執(zhí)政黨）和政治協(xié)商會議具有領導和參與政權建設的特殊職能，其性質不同于其他社會組織，屬于地位較為特殊的社會組織。

特殊社會組織軟法主要集中在兩個層面：一是對內關系上，這兩類組織都是相同政治利益訴求者的聯(lián)合，為了組織的正常運行和發(fā)展，政黨和政協(xié)內部必須制定一套規(guī)范其成員行為的章程和內部紀律，這類章程和內部紀律詳細界定內部成員的權利義務，對其成員具有約束作用，應當歸為軟法。二是對外關系上，由于這兩類社會組織具有特殊的“國家管理職能”，為此，政黨與政協(xié)必須通過發(fā)布政策、提出意見和建議的方式來調整社會公共關系，其發(fā)布的這些規(guī)范都屬于不具備國家強制力卻能實際發(fā)揮作用的軟法。

1.內部章程類軟法

內部章程類軟法主要有兩個方面的內容，一是政黨章程和內部紀律。政黨章程即黨章是政黨的立黨之本，是政黨內部關系及組織活動的基本規(guī)范，也是全黨成員概無例外必須信守的行動準則。無論是執(zhí)政黨還是參政黨都需要通過政黨章程來管理黨員的行為，規(guī)范黨的組織體系?？v觀國內各個政黨的黨章，其內容主要涵蓋了黨員的權利義務和責任，黨的組織形式等。除了黨章之外，政黨還會發(fā)布內容更為細致的內部紀律用以嚴格控制黨員的行為，如中共中央制定的《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》，該條例在黨章基礎上進一步細化了對黨員的處分種類及運用規(guī)則等。

政黨章程和內部紀律是政黨形成和運行的基礎，其必要性不言而喻，其中對政黨成員的約束條款與硬法中的《公務員法》、《行政機關公務員處分條例》等規(guī)范公務員的法律法規(guī)相近，甚至對違反紀律的懲處方式也有重合之處，具有較強的可操作性。當然也有部分政黨內部紀律會與硬法發(fā)生沖突而導致爭議，如“雙規(guī)”制度。雙規(guī)制度的設置初衷在于打擊職務犯罪，然而這種黨內的紀律手段已經(jīng)嚴重侵害了人身自由。在我國，限制人身自由屬于法律才能規(guī)定的事項，也必須由特定機關執(zhí)行，而作為軟法的政黨政策顯然已經(jīng)越界，對人身自由進行了不正當?shù)南拗疲谶`反硬法規(guī)定的同時也與法治的精神相背離。

二是政協(xié)章程和工作規(guī)則?！吨袊嗣裾螀f(xié)商會議章程》中明確了政協(xié)的組織形式和工作方式。除此之外，政協(xié)還制定了一系列關于落實政協(xié)職能的工作規(guī)則，如《中國人民政治協(xié)商會議全國委員會提案工作條例》和《全國政協(xié)全體會議工作規(guī)則》等，用以細化章程中關于工作方式的部分，是政協(xié)成員必須遵守的規(guī)范。

與政黨章程不同，政協(xié)的內部規(guī)范重在約束政協(xié)的組織形式和議事規(guī)則，少有直接對政協(xié)成員個人行為的規(guī)定。具體而言，一方面，對政協(xié)成員的權利保障不到位，作為參政議政主體的政協(xié)成員最需要的就是言論自由，而在政協(xié)章程中雖賦予其提出建議和批評的權利，但卻沒有任何措施來保障其建議、批評權，這會影響政協(xié)成員自由發(fā)表觀點，最終削弱民主監(jiān)督的效果。另一方面，對政協(xié)成員的義務缺乏有針對性的約束，僅限于熱愛祖國、擁護黨的領導、遵守法律等方面，過于籠統(tǒng)，體現(xiàn)不出政協(xié)作為民主監(jiān)督、參政議政主體的特殊性，在實踐中也欠缺可操作性。

2.對外決策類軟法

對外決策類軟法主要也有兩方面內容，一是政黨政策。在我國，政黨政策的制定主體主要是執(zhí)政黨，執(zhí)政黨往往通過制定政策的方式來指引國家發(fā)展的方向。政黨政策的表現(xiàn)形式種類繁多，如黨的代表大會和中央通過的政策性文件，黨的主要領導人所發(fā)表的重要講話等。黨的政策通常對國家管理全局具有指導性，其內容涉及廣泛。例如，作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨制定的政策大量涉及國計民生。

政黨政策是政黨實現(xiàn)其組織目標的重要方式，是體現(xiàn)其價值的重要手段，是政黨為了實現(xiàn)國家管理職能而進行的決策活動。但政黨政策并非國家意志，其執(zhí)行仍需倚仗國家權力，需要依靠各個國家機關針對黨的宏觀政策制定配套措施加以落實，就是將政策變成計劃，否則，政黨政策容易變?yōu)樾问交目辗嚎谔枴?/p>

二是政協(xié)的意見、建議。按照《中國人民政治協(xié)商會議章程》的規(guī)定，政協(xié)有權對政治、經(jīng)濟、文化和社會生活中的重要問題以及人民群眾普遍關心的問題，開展調查研究，反映社情民意，進行協(xié)商討論。通過調研報告、提案、建議案或其他形式，向中國共產(chǎn)黨和國家機關提出意見和建議，相關國家機關對于政協(xié)提案要作出相應回復。在實踐中，許多政協(xié)的意見和建議已經(jīng)為執(zhí)政黨和國家機關采納，對執(zhí)政黨和國家的政策制定起到了實際的影響，如農村實行免費義務教育、農民工問題的提案都得到了落實。從這個意義上說，政協(xié)的意見和建議也當歸入軟法的領域。

政協(xié)作為重要的參政議政主體，其提案內容能夠充分表達不同的社會階層、團體以及個人的利益，理應得到國家重視，否則，政協(xié)制度就會形同虛設。因此，賦予政協(xié)提案一定強制力，要求國家機關認真處理、吸收提案中的合理建議是具有積極意義的，反映了執(zhí)政黨與國家機關對于民意的關注。但同時，亦要加強政協(xié)提案的質量，以免造成公共資源的浪費。

三、其他社會組織軟法

這里的其他社會組織主要是指除了政黨和政協(xié)之外，其他行使公共管理職能的組織，具體包括中華總工會、婦女聯(lián)合會、中國共產(chǎn)主義青年團等。這些組織在其對內、對外管理中都會創(chuàng)制、適用軟法，其具體形式包括組織章程和對外發(fā)布的通知等。

1.組織章程

其他社會組織為了實現(xiàn)組織目標，也需要依靠章程來規(guī)范組織制度、成員資格等，如《中國工會章程》、《中華全國婦女聯(lián)合會章程》、《中國共產(chǎn)主義青年團章程》等。具體來看，組織章程的內容包括組織性質、宗旨、成員資格取得、組織制度、經(jīng)費等。

作為社會組織，組織章程始終是其產(chǎn)生、運作的必不可少的規(guī)范，但由于其性質、地位的差異，一般社會組織與政黨、政協(xié)相比，國家賦予的職能更單一、管理權限更狹窄、強制力更弱。具體表現(xiàn)為章程內容重在為各級相關組織授權，而懲戒條款往往缺失，組織成員的違規(guī)行為往往只能以道德譴責等柔性強制力來約束。

2.組織發(fā)布的通知、意見、建議等

其他社會組織在對外管理社會事物過程中，通常以發(fā)布通知、意見和建議等形式的軟法來實現(xiàn)其管理目標。

組織的通知和意見建議的作用路徑分為兩個層面：一部分用于組織工作的協(xié)調部署，通過對其內部成員提出工作目標來踐行組織目標，但對于實現(xiàn)目標的手段沒有做出強制性規(guī)定，給予其下級組織更多的自由選擇權，這種模式與歐盟的開放協(xié)調機制的精神也是相契合的，即要求下級成員充分考慮各地實際，進行最合理的路徑設計，使組織要求得到最好的實現(xiàn)。另一部分通知和建議的指向對象則是相關主管部門，如消費者協(xié)會（以下簡稱消協(xié)）發(fā)布的建議。消協(xié)的職能在于就有關消費者合法權益的問題，向有關行政部門反映、查詢，提出建議。圍繞消費者反映強烈的熱點、難點問題，消協(xié)通過調查提出解決建議，很多意見被政府采納，成為惠及廣大消費者的具體措施，如電信資費改革、交強險制度改革等，相關政府部門通過出臺法律法規(guī)、政策等采納接受消協(xié)的建議，使得消協(xié)維護消費者權益的職能得以實現(xiàn)?！?/p>

參考文獻：

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［2］孫效良.政策科學論綱［M］.北京：經(jīng)濟科學出版社，2006：2.

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責任編輯：錢國華