摘 要：理論及司法實務中對我國《合同法》是否明確規(guī)定了第三人代為清償制度存在較大爭議，但都普遍認同第三人代為清償的效力。第三人代為清償與債務承擔、由第三人履行以及保證制度之間存在著本質的區(qū)別，只有在理論上正確地區(qū)分這些制度，才能更好地指導司法實踐。

關鍵詞：代為清償；債務承擔；債務履行承擔；無因管理

中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605(2008)02-0074-04

一、第三人代為清償的成立要件

1 第三人代為清償的內涵

第三人代為清償，又稱第三人代為履行，是指第三人與債權人、債務人并未達成轉讓債務的協議，并成為合同當事人，只是自愿代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆盏男袨?。理論上及實務中很多人將《合同法?5條理解為“第三人代為清償”。其實，這兩種制度是不一樣的，我國合同法對第三人代為清償制度并沒有作明確規(guī)定，但理論與實踐中都普遍認同第三人代為清償的效力。債權人可以通過第三人清償使自己的債權得到全部或部分的實現，債務人不過是改向第三人承擔債務，且在第三人以贈與為目的代為清償時，債務人還可因此而免去其所負擔的給付義務，所以對他并無不利，對于代為清償的第三人也無不利可言。這就是代為清償制度得以生存發(fā)展的利益基礎和根本動力所在。

2 第三人代為清償的構成要件

由于代為清償是由合同關系外的第三人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶛嗳寺男袀鶆盏男袨?，這就決定了代為清償并不是在一切情況下都適用，必須符合一定的條件：一是依合同的性質，可以由第三人代為清償的。如果債務是專屬于債務人的，在性質上就不允許代為清償。如不作為債務、以債務人的特別技能為內容的債務、以及因債權人與債務人之間的特別信任關系的債務，如委托，雇傭等，原則上非經債權人同意，不得代為清償。二是債權人與債務人之間不存在不得由第三人代為清償的約定。如果存在這樣的約定，第三人就不得代為清償。當然，約定必須發(fā)生在代為清償前，如果已經發(fā)生了第三人的代為清償，則這種約定無效。三是債權人沒有拒絕代為清償的特別理由，債務人也沒有提出異議的正當理由。如果第三人的代為清償違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，或者違反社會公共利益的，則債權人或債務人都有權拒絕。四是代為清償的第三人必須有為債務人清償的意思。第三人必須有明確的意思表示，即愿意向債權人清償本屬于債務人的債務。如果由于第三人的認識錯誤，誤以為是自己的債務而清償的，不發(fā)生代為清償的效果。

第三人代為清償的目的，從根本上說是為了保護債權人的利益，使其合同債權得到最大程度的實現。因此，第三人代為清償，其主觀上應當出于善意和自愿，不能損害債權人的利益，不應給債權人造成損失或增加額外的費用，也不能違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定以及合同的約定，唯有如此，第三人的代為清償才是有效的。

二、第三人代為清償的法律后果

1 代為清償的方式

第三人履行他人的債務主要有以下原因：依法履行、依約定履行、無法定或約定義務而履行。第三人依法履行他人的債務主要是依據公司法、擔保法等法律的規(guī)定，而第三人代為清償則主要依約定，也可以在沒有法定或約定義務的情況下履行，一般表現為兩種形式：一是第三人單方表示代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆?；二是與債務人達成代其清償債務的協議，也就是訂立債務履行承擔合同。債務履行承擔，也稱“清償承擔”，又稱為對內的債務承擔，是第三人(承擔人)與債務人之間的一種合同，依該合同承擔人對債務人負有履行債務人債務的義務。此時債務人依然負其債務，而惟取得對于履行承擔人請其向債權人為履行或其他免責行為的債權。債權人對于履行承擔人并不享有債權，故不得直接請求履行；而履行承擔人的履行，對于債權人而言，只不過是一種第三人清償。

第三人單方自愿履行，是指在沒有法定和約定義務的情況下，第三人自愿做出向債權人履行債務的行為。至于其行為性質，理論上存在著不同的看法。有的認為第三人自愿履行是一種贈與行為；有的則認為是一種無因管理。筆者以為，第三人自愿清償他人的債務，雖然可能以對債務人實行贈與為目的，但我國合同法已經明確將贈與規(guī)定為合同的一種。既然是合同，就屬于雙方法律行為，需要形成合意，在第三人和債務人之間沒有形成贈與合意的情況下，是無法按照現行合同法的規(guī)定將第三人單方自愿履行的行為認定為贈與行為。因此，第三人的行為性質及后果就只能尋求其他的法律依據。筆者認為，如果第三人單方自愿清償了債務人的債務。其行為應當被視為無因管理。

我國《民法通則》第93條確立了無因管理制度。由于無因管理的發(fā)生在管理人和本人之間產生了債權債務關系，所以是債的發(fā)生原因之一。無因管理屬于事實行為，而不是民事法律行為。《民法通則》第54條規(guī)定，民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。它是以意思表示為要素，以發(fā)生一定民事法律后果為目的的。而無因管理的管理人雖有為他人利益管理的意思，但不需有與受益人發(fā)生民事法律后果的目的，也無需將管理他人事務的意思表示出來。無因管理之所以在當事人間發(fā)生民事權利和民事義務，不是因為管理人有與本人發(fā)生民事法律后果的意思，而是因為管理人管理他人事務這種事實。無因管理的目的是為了避免他人利益受損失，這就要求管理人在著手管理時，應依本人的意思為之；在管理開始后，應依有利于本人的方法進行。理論上往往將違反本人意思的管理視作非無因管理，適用侵權行為或不當得利的規(guī)定。所謂依本人的意思管理，是指管理人的管理不違背本人對該事務進行管理的意思。本人的意思既可以是明示的，也可以是默示的，即從管理的事務給本人帶來的利益可推知本人的意思。因此，第三人單方自愿清償債務人債務的行為，如果與債務人的意思與利益是一致的，完全符合無因管理的要件。

2 代為清償的效力

代為清償是第三人代債務人清償債務的行為，一經清償，則債務人對于債權人的債務歸于消滅，債務人免除義務。當然，在雙務合同中，必須是雙方的債務都得以清償，合同關系才能消滅。在第三人代為清償的情形下，無論是哪種形式的代為清償，第三人都沒有成為合同關系的主體，沒有成為新的債務人，也就無須直接向債權人承擔責任。如果第三人與債務人達成了債務履行承擔的協議，卻又事后反悔，則須向其合同的相對一方，也就是債務人承擔責任，與債權人無關，這是合同相對性原則的體現。同樣的，在第三人單方自愿清償的情況下，只要沒有發(fā)生實際的清償，應當允許第三人撤銷，不再承擔代為清償的責任。因此，在第三人代為清償的情況下，債務人對債權人的債務因第三人的清償而消滅。至于第三人與債務人的關系，應按照以下原則處理：(1)如果第三人與債務人之間有委托合同，則適用委托合同的規(guī)范；(2)如果第三人與債務人之間既無委托合同又無其它履行上的利害關系時，第三人可依無因管理或不當得利的規(guī)定求償。此時，第三人負有及時通知債務人其清償事實的義務。(3)第三人以贈與的意思為債務人清償債務時，不發(fā)生求償權。

三、與相關制度的區(qū)別

合同法上關涉第三人承擔合同締約主體債務的問題，主要有債務承擔制度、由第三人履行制度、第三人代為清償制度等，擔保法上主要是保證制度。這些制度中都涉及第三人與債權人和債務人的關系問題，但在構成要件及法律后果上卻存在著諸多差異。只有在理論上正確地理清這些制度，才能更好地指導司法實踐。

1 與債務承擔

所謂債務承擔，是指在不改變合同內容的前提下，債權人或者債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或部分地轉移給第三人承擔的現象。債務承擔按照原債務人是否免責為標準，分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。在免責的債務承擔中，由第三人取代原債務人的地位承擔全部債務，原債務人脫離債務關系；而在并存的債務承擔中，原債務人并不脫離債務關系，而由第三人加入到債的關系中，與債務人共同承擔債務?！逗贤ā返?4條以下規(guī)定的主要是免責的債務承擔，惟債務人將合同義務“部分轉移給第三人”的情形，在解釋上可否包括并存的債務承擔，尚不明確。理論上普遍認為，在第三人與債務人訂立債務承擔合同時，必須獲得債權人的同意。而在第三人與債權人訂立的債務承擔合同中，是否需要債務人的同意才能生效，應區(qū)別不同的情況。

第三人代為清償與債務承擔制度有著本質的區(qū)別，其區(qū)別主要表現在：(1)在債務承擔中，債權人或債務人與第三人達成轉讓債務的協議，且在由債務人與第三人達成的債務承擔合同中，必須取得債權人的同意；在第三人代為清償的情況下，第三人只是單方面表示代債務人清償債務或與債務人達成代其清償債務的協議，無論哪種情形，均無須獲得債權人的同意，(2)在債務承擔中，第三人取得債務人的法律地位，成為了合同關系的當事人；而在代為清償中，第三人不過是債務履行的主體，不是合同的當事人，只是在其求償權的范圍內代為債權人。(3)當第三人不履行債務或者履行債務不符合約定時，設定的救濟途徑不同。在債務承擔中，債務主體發(fā)生了變化，應由第三人(適用于免責的債務承擔)或者第三人與債務人共同向債權人承擔違約責任(適用于并存的債務承擔)；而在代為清償中，債權人只能向債務人而不能向第三人請求承擔責任。

第三人單方自愿清償與債務承擔的區(qū)別是明顯的。債務承擔對第三人發(fā)生效力，除了需要滿足存在有效債務、被移轉的債務具有可移轉性等條件外，還必須要有第三人與債權人或與債務人之間形成債務承擔的合意。無論是免責的還是并存的債務承擔，都要求第三人就債務的移轉與債權人或債務人意思表示一致，也就是成立一個債務承擔合同。在第三人單方自愿履行的情況下，第三人既沒有與債權人，也沒有與債務人形成合意，因此，與債務承擔有著本質的區(qū)別。

作為第三人代為清償的最常見形式，債務履行承擔在實務中大量存在。債務履行承擔與債務承擔存在著共同之處，如債權人對債務人的債權都應是合法有效的，是可以移轉或可以由他人履行的，且都必須有合意的存在。至于兩者間的區(qū)別，理論上比較容易界定，但在實務中還是經常容易混淆。導致這種現象發(fā)生的根本原因還是沒有弄清兩者間的本質區(qū)別。筆者以為兩者的區(qū)別主要表現在兩個方面：一是債務履行承擔只能是第三人與債務人之間達成的合意，而債務承擔還可以發(fā)生在第三人與債權人之間；二是合同約定的內容不同。債務承擔如果是債務人與第三人之間達成的，應是在兩者間形成了轉讓債務的協議，債務履行承擔則在債務人與第三人之間形成了第三人代債務人清償債務的協議。關于兩者的區(qū)別，德國民法典第329條的規(guī)定闡釋得非常清楚。該條規(guī)定：“當事人的一方在契約中未承擔他方的債權人的債務而承擔向他方債權人為清償的義務者，在發(fā)生疑問時，不得視為債權人已直接取得向該當事人請求清償的權利。”由于債務承擔涉及的是合同主體的變更，因此在成立要件上最為嚴格。當事人必須在合同中明確表示“債務人將合同債務轉讓給第三人”(包括全部和部分轉讓)或者“債務人的債務由第三人承擔”；如果約定的是“債務人的債務由第三人向債權人履行”(或“清償”、“給付”、“代付”)，則屬債務履行承擔。由于“債務履行承擔”是債務人與第三人之間的內部合同，與債權人無關，無須取得債權人的同意(而債務承擔須經債權人同意)。債務人與債權人之間的關系并無任何變化，債務人仍對債權人承擔清償責任，債權人當然也不能據此取得對第三人的請求權。

2 與由第三人履行

理論上一般將合同法第65條規(guī)定的情形稱為由第三人履行的合同，又稱第三人負擔的合同或擔保第三人履行的合同，是以第三人的履行為合同標的合同。近代民法雖承認合同可為第三人設定權利，但并不承認合同可為第三人設定義務。筆者認為，第三人代為清償與由第三人履行也是不一樣的，主要表現在第三人代為清償的意思表示一般是通過與債務人訂立債務履行承擔合同來體現的，而由第三人履行的合同的締約主體卻是債權人和債務人。

由第三人履行，是債務人與債權人訂立合同，約定由第三人向債權人履行債務；債權人和債務人是合同的訂約主體，第三人是否參與其中是其自由。因此，在由第三人履行的情況下，由于第三人不是債權人與債務人訂立的由第三人履行的合同當事人，故其約定當然不能約束第三人。由第三人履行的這一特點，是它與債務承擔及債務履行承擔的基本區(qū)別。在債務承擔及履行承擔的情況下，雖然債務也是由第三人履行的，但此兩種情形，都有第三人的參與，也就是有第三人與債務人或者與債權人達成協議，而由第三人履行的合同則發(fā)生在債務人與債權人之間。當然，在由第三人履行的合同中，債務人為“使”第三人履行，必然要通知第三人，如果第三人拒絕，債務人應對債權人承擔責任。但如果第三人同意，其與債務承擔，尤其是與債務履行承擔的區(qū)別何在?筆者認為，其區(qū)別的要點仍在第三人“同意”的內容：如果第三人與債權人或債務人通過協議，明確表示愿意承擔債務人對債權人的債務，或與債務人達成協議愿意向債務人承擔代為清償債務的責任，則這種“由第三人履行的合同”就轉化為債務承擔或債務履行承擔；而如果第三人僅同意向債權人為給付(履行)，并未明確表示愿意承擔債務人對債權人的債務，或愿意向債務人承擔其對債權人的債務履行責任，則只能認定成立了“由第三人履行的合同”。

3 與保證

《擔保法》第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為?！贝送?，最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第22條規(guī)定：“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立?！备鶕稉７ā芳捌渌痉ń忉尩囊?guī)定，一般意義上的保證具有以下含義：保證是一種雙方的民事法律行為；保證是擔保債務人履行債務的行為；保證是約定于債務人不履行債務時由保證人承擔保證責任的行為。筆者認為，首先，保證是債權人與保證人意思表示一致的結果，僅有一方的意思表示即可成立的保證，不是擔保法上的保證；其次，保證是擔保主債務人履行債務，并在主債務人不履行債務時由保證人承擔保證責任的行為，保證債務一般與主債務同時發(fā)生或者在主債務發(fā)生后、清償期到來之前產生。

保證與并存的債務承擔，特別是與第三人加入債務，與債務人承擔連帶債務的情形，存在相同之處。對于連帶責任的保證，保證人沒有先訴抗辯權，債權人可以直接要求保證人承擔履行債務的責任，而第三人承擔連帶債務的債務承擔，其加入債的履行主要也是為了保證債權人債權的實現，兩者之間沒有本質的區(qū)別。如果有些微差異的話，筆者以為主要是債務發(fā)生時間上的差異。保證債務一般與主債務同時發(fā)生或者在主債務發(fā)生后、清償期到來之前產生；而在并存的債務承擔中，第三人加入債務，一般發(fā)生在債務人的履行期到來之后。

保證與第三人代為清償制度的區(qū)別更為明顯。第三人單方自愿清償與保證的區(qū)別在于保證是一種雙方法律行為，而第三人單方自愿清償則是事實行為。與債務履行承擔的區(qū)別主要表現在：債務履行承擔的締約主體是第三人和債務人，而保證則是保證人和債權人之間的一種合意。對于一般保證，由于保證人享有先訴抗辯權，只有當主債務人不能履行債務時，債權人才能要求保證人承擔保證責任。對于連帶責任保證，債權人可以直接要求保證人履行債務。而對第三人代為清償，無論債務人的情況如何，債權人都無權要求第三人履行債務。

責任編輯：錢國華