摘 要： 專利保護與企業(yè)投資具有十分緊密的聯(lián)系。專利保護是企業(yè)技術(shù)投資的原動力，可以加速技術(shù)成果的實施，減少企業(yè)投資風險。企業(yè)專利權(quán)投資已成為當前企業(yè)投資的一種重要方式。企業(yè)專利權(quán)資本化有專利權(quán)轉(zhuǎn)讓與專利權(quán)使用許可兩種形式。在我國，專利證券化是專利資產(chǎn)投資經(jīng)營領(lǐng)域一個頗為新穎的問題。隨著專利資產(chǎn)經(jīng)營范圍的拓展，企業(yè)專利證券化是一個不可阻擋的趨勢。

關(guān)鍵詞：企業(yè)；專利權(quán)投資；資本化；證券化

作者簡介：馮曉青（1966-），男，湖南長沙人，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，從事知識產(chǎn)權(quán)法研究。

基金項目：國家自然科學(xué)基金重點項目“促進我國自主創(chuàng)新的知識產(chǎn)權(quán)管理研究”，項目編號：70633003

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504(2007)04-0084-05 收稿日期：2007-03-21

專利技術(shù)投資是企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)資本化最主要的形式之一。企業(yè)通過專利權(quán)投資，雖然不能立即實現(xiàn)投資變現(xiàn)，但相應(yīng)獲得了所投資企業(yè)的一部分股權(quán)。對被投資的企業(yè)來說，雖然專利權(quán)的投資存在較多的風險和變數(shù)，專利權(quán)投資總體上對引進先進技術(shù)、改進企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量、提高企業(yè)競爭力，從而可以為企業(yè)帶來豐厚利潤方面具有重要作用。正是由于專利權(quán)投資對投資方和被投資方來說都具有重要意義，企業(yè)專利權(quán)投資已成為當前企業(yè)投資的一種重要方式。本文擬從專利申請、保護對企業(yè)投資的影響入手，探討企業(yè)專利權(quán)投資的若干問題。

一、專利申請、保護對企業(yè)投資的影響

專利制度在發(fā)達國家已有悠久的歷史。發(fā)達國家在企業(yè)投資中運用專利保護手段也有較成功的經(jīng)驗。因此，這里探討的專利保護對企業(yè)投資的影響主要以發(fā)達國家企業(yè)的情況為例加以說明。

知識產(chǎn)權(quán)保護與企業(yè)投資有著密切的聯(lián)系，主要體現(xiàn)為通過對企業(yè)投資的知識產(chǎn)權(quán)保護為其提供安全保障。專利是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，專利保護對企業(yè)投資影響很大。發(fā)達國家的很多企業(yè)認為，專利保護是企業(yè)投資的原動力，可以加速技術(shù)成果的實施，減少企業(yè)投資風險。據(jù)歐洲專利局對歐洲國家要求專利保護的意圖進行的調(diào)查統(tǒng)計，在專利申請的企業(yè)中約有40%的企業(yè)將專利作為減少投資風險的防身罩。

專利保護對企業(yè)投資的影響可以從以下幾方面體現(xiàn)出來：

首先，專利申請、保護是影響企業(yè)投資流向的重要因素。

一般地說，企業(yè)專利申請量的多少、分布能夠大體反映該企業(yè)日后取得專利權(quán)的狀況。企業(yè)在某一技術(shù)領(lǐng)域申請的專利較多，說明該企業(yè)在這一領(lǐng)域內(nèi)有較強的競爭實力，而且還說明該企業(yè)的投資流向。由于專利制度是對技術(shù)發(fā)明進行保護的重要制度，發(fā)達國家為便于技術(shù)轉(zhuǎn)讓和投資，一般對其具有市場價值的發(fā)明進行專利保護。分析發(fā)達國家近些年來專利申請狀況，我們可以得出一個結(jié)論：專利申請密集的領(lǐng)域往往就是企業(yè)投資集中的領(lǐng)域。例如，近些年來，國外跨國公司在我國申請的專利在很大程度上集中于我國國內(nèi)將重點發(fā)展的一些高新技術(shù)領(lǐng)域，這些領(lǐng)域也就是其在我國重點投資的領(lǐng)域，它們企圖圍繞自身的技術(shù)優(yōu)勢占領(lǐng)我國市場，并同時制約我國同類技術(shù)的發(fā)展。這反映了發(fā)達國家投資企業(yè)重視對我國市場的長遠的競爭優(yōu)勢，以知識產(chǎn)權(quán)壟斷權(quán)獨占我國市場。而且，近些年來，在一個國家或地區(qū)專利權(quán)能夠獲得有效保護的前提下，一些國家企業(yè)的國際投資活動與專利申請緊密地結(jié)合起來，在專利申請獲得授權(quán)后，再進行大規(guī)模的投資活動，這深刻地反映了專利保護對企業(yè)投資流向的重要影響。美國最大的化工企業(yè)杜邦公司近些年在華專利申請與投資活動就是一個典型的例子。該公司截止到1997年在我國共開辦了9個子公司，而這些子公司大多數(shù)又是在1996年才開工的。該公司卻早在1990年就開始大規(guī)模地在一些領(lǐng)域集中申請專利了。如1990-1991年兩年間申請了270件專利，而臨近開工的1995年才申請11件專利。再如，近些年來日本企業(yè)對華的戰(zhàn)略重點轉(zhuǎn)向知識產(chǎn)權(quán)。在專利領(lǐng)域，日本企業(yè)在中國申請與獲得的專利數(shù)量最多，美國、德國等位居其后。日本企業(yè)在中國的專利最多，既是其實施國際上慣用的專利先行戰(zhàn)略的體現(xiàn)，也是日本企業(yè)決心以專利為武器投資中國市場并最終占領(lǐng)中國市場的愿望的體現(xiàn)。在DVD、數(shù)碼相機等領(lǐng)域的投資及在中國相關(guān)的專利申請，無不體現(xiàn)了日本企業(yè)通過專利申請和專利保護在中國市場進行投資開發(fā)和獨占市場的目的。

其實，前聯(lián)邦德國經(jīng)濟研究所在對本國同行業(yè)的專利申請作出分析后，曾指出專利申請量大小與企業(yè)產(chǎn)品范圍、生產(chǎn)規(guī)模相關(guān)。在化工工業(yè)、電子工程、機械工程以及交通業(yè)中專利申請量最大。這些領(lǐng)域技術(shù)密集程度高、競爭力強，故而發(fā)達國家在這些行業(yè)投資時較多地尋求專利保護。有學(xué)者指出，影響外國公司在一國專利行為的因素與該國的技術(shù)水平和專利制度緊密相連。還有學(xué)者指出，技術(shù)含量不同的不同產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?qū)＠Ｗo的需求也不同。以在華外商投資500強及其母公司在華傳統(tǒng)制造業(yè)領(lǐng)域和高新技術(shù)領(lǐng)域的專利申請為例，其在高新技術(shù)領(lǐng)域和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的專利壟斷傾向前者明顯大于后者。由此推及，在不同產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，跨國公司母公司對投資東道國的專利申請壟斷傾向是不同的，技術(shù)含量越高、技術(shù)生命周期越短、技術(shù)外溢性越強、產(chǎn)品市場競爭越激烈的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，跨國公司母公司對投資東道國的專利申請傾向就越高[1]。

其次，企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新成果的創(chuàng)造性影響企業(yè)投資時對專利制度的運用。

一般地說，中小企業(yè)經(jīng)濟實力有限，技術(shù)開發(fā)能力也不及大型企業(yè)。它們開發(fā)出的產(chǎn)品周期較短而實用性強，但創(chuàng)造性整體上低一些，專利保護對它們進行投資的影響要小一些。當然這也只是相對的。

最后，專利保護是企業(yè)投資的杠桿。

擁有專利等知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)進入新市場的途徑通常包含專利技術(shù)的貿(mào)易、外國直接投資和技術(shù)許可等形式。在企業(yè)決定將投資某一新市場時，專利保護是其中的一個重要影響因素。近年來經(jīng)濟與合作發(fā)展組織（OECD）的研究表明，專利權(quán)對引進外國直接投資具有積極影響——專利權(quán)指數(shù)提高1%，則外國直接投資數(shù)增加0.5%。對最不發(fā)達國家的影響大于其他發(fā)展中國家，對于美國的對外直接投資而言，知識產(chǎn)權(quán)的影響因行業(yè)與目的不同而有所不同①。美國兩位學(xué)者的研究也證實，美國的專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)對新商業(yè)的形成和資本市場具有影響。一些新創(chuàng)辦的、正尋求資本的公司發(fā)現(xiàn)，如果他們對風險投資進行了法律保護，就會有獲得更多資金的機會。如美國杰伊·沃克在網(wǎng)上經(jīng)營拍賣生意的錢線就比較典型。該公司曾因采用以顧客為導(dǎo)向的電子拍賣模式而獲得專利權(quán)。該專利權(quán)在為公司募集高達1億美元的風險基金方面立下了汗馬功勞。再如，位于美國硅谷的西爾拉風險投資公司投資4億美元用于與信息技術(shù)和醫(yī)療保健相關(guān)的小公司。該公司總裁彼得·C.溫德爾指出：“在我們考慮對公司進行投資時，專利對我們的決定是很重要的?！彼麄冞€發(fā)現(xiàn)，在美國各種全新的商業(yè)公司中，專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)成了風險投資的一個理性制約因素[2](P8)?？傮w上，發(fā)達國家企業(yè)認為應(yīng)將專利作為實施投資決策的杠桿，企業(yè)在進行技術(shù)商品貿(mào)易時要考慮專利保護對其進行投資的地區(qū)會有很大的影響?？偟膩碚f，技術(shù)開發(fā)——專利保護——商業(yè)投資——利潤增值這一過程是發(fā)達國家企業(yè)生存和發(fā)展的一個基本輪廓。

二、企業(yè)專利權(quán)資本化的若干問題

(一) 企業(yè)專利權(quán)資本化的條件

1．企業(yè)專利權(quán)資本化的程序必須合法

企業(yè)專利權(quán)資本化可以通過專利權(quán)轉(zhuǎn)讓與專利權(quán)使用許可兩種形式實現(xiàn)。應(yīng)當注意，通常所說的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、使用許可與專利權(quán)資本化范疇的轉(zhuǎn)讓、使用許可不同。在專利權(quán)轉(zhuǎn)讓方式出資的情況下，出資方不像普通專利權(quán)轉(zhuǎn)讓那樣獲得專利轉(zhuǎn)讓費，而是獲得投資企業(yè)的股權(quán)。而且，并未完全喪失對該專利的權(quán)利，因為出資方仍可以股東的身份參與企業(yè)財產(chǎn)的分享。在企業(yè)終止時，原專利權(quán)人仍可按照合同約定分得該項專利權(quán)，專利權(quán)可以“彈回”到出資方手中。無論采取哪種形式都應(yīng)當辦理權(quán)利移轉(zhuǎn)手續(xù)。就專利權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式出資的，應(yīng)由出資方與接受方訂立專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。采用專利許可使用形式出資的，應(yīng)當簽訂專利許可使用合同。另外，從權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)的辦理時間看，我國內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)有所不同。內(nèi)資企業(yè)注冊資本是實繳資本，專利權(quán)人向新設(shè)立的內(nèi)資企業(yè)用專利權(quán)投資時，權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)應(yīng)在依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前辦理。外商投資企業(yè)注冊為認繳資本，出資各方可分期認繳出資，專利權(quán)人以專利權(quán)向外商投資企業(yè)投資時，既可以約定在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照前辦理權(quán)利移轉(zhuǎn)手續(xù)，也可以約定在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后辦理。

2．企業(yè)專利權(quán)資本化與企業(yè)有形資產(chǎn)投資應(yīng)當同步進行

企業(yè)專利權(quán)資本化是企業(yè)的專利權(quán)在專利法律保護下進行資本運營的過程，也就是作為專利權(quán)人的企業(yè)將其專利權(quán)作為資本進行投資。這一資本化過程是與投入資金、設(shè)備、廠房等物質(zhì)資本投資方共同投資入股的過程。換言之，專利權(quán)只是企業(yè)經(jīng)營的生產(chǎn)要素之一，它只有與實物、貨幣等有形資本相結(jié)合才能充分發(fā)揮其效能，形成資源的優(yōu)化配置。不僅如此，企業(yè)專利技術(shù)出資還必須把它與有形資產(chǎn)投資的比例限定在一定的比例之內(nèi)，不能讓專利權(quán)量化為產(chǎn)業(yè)資本后所占的企業(yè)資本的比重過高。

3．企業(yè)專利投資資本化對專利權(quán)出資方的限制

(1) 權(quán)利限制

企業(yè)如果以專利權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式出資，那么它對用于出資的專利權(quán)就享有可以出資入股的處分權(quán)，保證所投資的企業(yè)對該專利權(quán)沒有任何第三人相對抗。企業(yè)如果以專利權(quán)使用許可的形式出資，那么它對用于出資的專利權(quán)要按照使用許可合同的約定承擔義務(wù)。具體地說，如果是專利獨占許可合同，出資方自己不能利用或授權(quán)他人使用，也不得再以該專利權(quán)向第三人投資。如果是專利排他許可合同，除出資方與所投資的企業(yè)都可以使用外，出資方不得授權(quán)任何第三者使用，也不得再以該專利權(quán)向第三者投資。

企業(yè)以專利權(quán)投資本身存在一定的風險。聯(lián)合國跨國公司的拉納·辛格認為，最大的弊端在于專利技術(shù)的老化問題①。由于專利技術(shù)是無形資產(chǎn)，不易估價，一旦作為投資后就具有長遠的價值。對這種權(quán)利的投資自然應(yīng)作一定的限制。特別是當專利權(quán)在被作為投資后因出資方的原因未繳年費、聲明放棄、提前終止時，對被投資的個人及其他投資者的利益影響較大。為此，專利權(quán)出資方應(yīng)當承諾當出現(xiàn)上述情況時，必須補足其出資，給他人造成損失的，還要依法承擔賠償責任。

不過，對企業(yè)以專利權(quán)出資承擔的風險也不能限制過多。從公司法上的有限責任的角度講，無論是有限責任公司還是股份有限公司，公司以其全部資產(chǎn)對外承擔有限責任，股東則以其出資額對公司承擔責任，即公司和股東都只承擔有限責任。就企業(yè)以專利權(quán)出資而言，專利技術(shù)價值的不穩(wěn)定性、被投資公司對專利權(quán)出資占有的非獨占性都會使專利權(quán)的資本化和物質(zhì)資本相比存在一定的不穩(wěn)定性和風險。特別是就企業(yè)以專利權(quán)出資本身看，存在的不穩(wěn)定性和風險較多。例如，企業(yè)以專利權(quán)投資后，被投資企業(yè)在多長時間內(nèi)獲得收益，難以預(yù)測，因為企業(yè)專利權(quán)的資本化“不僅是一個從潛在的知識形態(tài)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的實物形態(tài)，而且還要完成從技術(shù)發(fā)明到商業(yè)化運用直至產(chǎn)業(yè)化的完整過程，涉及到復(fù)雜的技術(shù)、經(jīng)濟、法律關(guān)系，存在許多不確定性，這種不確定性是專利技術(shù)開發(fā)過程和專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化過程中固有的風險導(dǎo)致的難以預(yù)期的變化”[3]。 如技術(shù)本身的風險即是一個重要方面——在現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會，企業(yè)之間技術(shù)競爭日益激烈，技術(shù)競爭的結(jié)果可能使舊技術(shù)很快被新技術(shù)所淘汰。另外，企業(yè)投資的公司接受專利權(quán)出資后，通常需要圍繞專利技術(shù)進行配套投資，如在專利產(chǎn)品和工藝商業(yè)化方面的投資、外觀改進的投資、廣告促銷投資以及相應(yīng)的售后服務(wù)方面的投資等。如果專利權(quán)資本化運營中存在問題，這些投資效益也會受到影響①。這些問題的存在也表明，在企業(yè)專利權(quán)的投資方面更需要企業(yè)自身良好的管理。

盡管如此，企業(yè)以專利權(quán)的出資如果主觀上沒有過錯，對專利權(quán)在投資入股期間的貶值或在法律上的喪失，不應(yīng)承擔資本充實責任和出資違約責任，以維持企業(yè)實現(xiàn)專利權(quán)資本化的積極性。如果作為專利權(quán)出資的股東的企業(yè)存在主觀上的過錯則另當別論。上面提到的補足資金和承擔損失的情況就是針對這種主觀過錯而言的。在需承擔資本充實責任的方面，專利權(quán)出資方應(yīng)在其獲得物質(zhì)利益的限度內(nèi)承擔公司的債務(wù)責任。

(2) 對其他投資者行使權(quán)力的限制

企業(yè)以專利權(quán)出資不得惡意利用出資損害公司其他物質(zhì)資本股東的權(quán)益。不僅如此，從制止不正當競爭角度出發(fā)，企業(yè)專利權(quán)出資方不得利用其專利技術(shù)優(yōu)勢向所投資的企業(yè)提出種種不合理條件。如不準所投資的企業(yè)再接受第三者的專利權(quán)投資，要求接受投資的企業(yè)必須購買其原材料、零部件、設(shè)備等。

(二) 用作企業(yè)出資的專利權(quán)的評估作價

對專利權(quán)依法評估作價是企業(yè)專利權(quán)資本化的核心問題。作價過高會造成對所投資企業(yè)資本的虛假膨脹，使專利權(quán)出資方侵占其他股東的合法權(quán)益，因為這樣勢必會多占股權(quán)收益。作價過低則又會損害專利權(quán)出資方利益。所以，如何科學(xué)、準確地將企業(yè)出資的專利權(quán)量化為產(chǎn)業(yè)資本，實現(xiàn)其投資價值確實是一個比較重要的問題。

三、專利證券化——企業(yè)專利權(quán)資本化的新發(fā)展

在我國，專利證券化是專利資產(chǎn)投資經(jīng)營領(lǐng)域一個頗為新穎的問題。但是，隨著專利資產(chǎn)經(jīng)營范圍的拓展，企業(yè)專利證券化是一個不可阻擋的趨勢。在國外，企業(yè)專利證券化問題已逐漸被引起重視。美國羅姆拉公司金融家艾森·皮爾對專利證券化問題研究較早。他在20世紀90年代早期即嘗試將證券化的貨款轉(zhuǎn)化為有價證券，再賣給各大投資者，實現(xiàn)了抵押業(yè)務(wù)的重大突破。他認為任何可預(yù)測的收入都可以證券化，不管是來自于抵押或利潤等固定資產(chǎn)而獲得的貸款，還是源于像知識產(chǎn)權(quán)這樣的無形資產(chǎn)的收益。在20世紀90年代末期，美國娛樂業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)證券化現(xiàn)象比較突出。美國金融界的巨頭如羅姆拉資產(chǎn)公司、貝爾·斯頓公司等都加入了這一行列。皮爾認為，在專利權(quán)領(lǐng)域也完全適合證券化。一些公司可能負有大量債務(wù)，這自然會影響到其收支平衡和股票價值。但通過專利證券化，它們便有了一條籌措資金的途徑，這也有助于收支平衡，因為這些貸款不可追還，唯一的擔保是專利。

近幾年來，美國一些資產(chǎn)公司已開展專利證券化活動，并取得了一定的成效。例如，1999年1月，設(shè)在舊金山的環(huán)球資產(chǎn)資金公司最早宣布進行專利資產(chǎn)證券化。該公司將一種抗癌藥物的專利的預(yù)期贏利證券化，并將其出售給投資者。再如，美國加利福尼亞州的一個小公司的霍華德·布蘭德指出，專利證券是他的公司獲得貸款的關(guān)鍵因素。隨著專利資產(chǎn)證券化在實踐中的實行，對這方面的理論研究也逐步展開。如在1999年4月，美國在紐約召開了專利資產(chǎn)證券化會議，美國主要的投資銀行代表都參加了會議。該會議討論最熱烈的題目即是評估知識產(chǎn)權(quán)價值和將其證券化問題[2](P138-140)。當然，對我國企業(yè)來說，專利資產(chǎn)證券化的實現(xiàn)還有待于改善我國金融投資環(huán)境、完善相關(guān)立法。不過，企業(yè)在對專利技術(shù)進行投資時，預(yù)先了解一些這方面的問題還是有益的( 與企業(yè)專利權(quán)證券化相關(guān)的另一個問題是公司制企業(yè)專利投資與股票價值的關(guān)系。研究發(fā)現(xiàn)，當公司的專利被引用越來越頻繁時，其股票升值比其他公司就越迅速。在投資者心目中，公司的專利能力對評估公司的股票前景的作用就加大了。美國《福布斯》雜志指出，隨著知識產(chǎn)權(quán)價值的上升，將專利權(quán)作為投資工具變得越來越平常。投資者能夠確定私人發(fā)明和看好的專利，甚至現(xiàn)在需要公司發(fā)放許可證的專利證券。參看凱文·G·里維特、戴維·克蘭著，陳斌、楊時超譯：《塵封的商業(yè)寶藏：啟用商戰(zhàn)新的秘密武器——專利權(quán)》，中信出版社2002年版，第142-143頁。)。

參考文獻

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[2] 凱文·G.里維特，戴維·克蘭. 塵封的商業(yè)寶藏：啟用商戰(zhàn)新的秘密武器——專利權(quán)，陳斌，楊時超譯[M].北京：中信出版社，2002.

[3] 林輝，丁云龍.試析專利技術(shù)資本化[J].社會科學(xué)輯刊，2003，(3).

[責任編輯李宏弢]