這句東歐猶太人的依地語(yǔ)老話，我是聽(tīng)麥金農(nóng)（Ｋａｔｈａｒｉｎｅ ＭａｃＫｉｎ-ｎｏｎ）教授說(shuō)的。她是美國(guó)女權(quán)主義法學(xué)的領(lǐng)軍人物。耶魯法學(xué)院校友日請(qǐng)她發(fā)言，她便把各路論敵，從“自由派大儒”德沃金到“保守派推事”波斯納，“一鍋煮”了。說(shuō)在他們的眼里，受壓迫女性永遠(yuǎn)只是一個(gè)抽象概念：雛妓賣春等于“表演服務(wù)”，來(lái)自消費(fèi)者的“內(nèi)容選擇”；充斥性暴力的“毛片”是色情業(yè)者的“思想和感情表達(dá)”，所以全都屬于憲法保護(hù)的“言論”，政府不得禁止。Ｗｅｎｎ ｄｅｒ ｐｕｔｚ ｓｔｅｇｔ，ｌｉｇｔ ｄｅｒ ｓｅｙｋｈｅｌ ｉｎ ｄｒｅｒｄ，小頭一硬，大頭著糞；他們忘了性沖動(dòng)怎么回事了。

聽(tīng)眾哄堂大笑。笑聲中她捋了捋金發(fā)，陽(yáng)光穿透了彩繪玻璃，在哥特式講堂里不停閃耀。

美國(guó)《憲法》第一修正案意義上的“言論”范疇甚寬。從文字圖像音樂(lè)表演，到某些表達(dá)思想意見(jiàn)的行為，例如焚燒星條旗、十字架，都算“言論”。言論自由，便是色情業(yè)者訴訟抗辯、挑戰(zhàn)禁令的一張王牌。聯(lián)邦最高法院曾一再表述：“第一修正案之下不存在錯(cuò)誤思想。意見(jiàn)無(wú)論看似多么可惡，也不能靠法官和陪審團(tuán)的良心來(lái)糾正，要靠不同思想間的競(jìng)爭(zhēng)”（大法官鮑威爾語(yǔ)，Ｇｅｒｔｚ ｖ． Ｒｏｂｅｒｔ Ｗｅｌｃｈ， Ｉｎｃ，４１８Ｕ．Ｓ．３２３[1９７４]）。但是麥金農(nóng)不信這個(gè)。她說(shuō)，色情文藝作為色情業(yè)的一翼不該受憲法保護(hù)，因?yàn)樗皇恰罢f(shuō)”（言論），是“做”（行為）；是壓迫剝削婦女的血腥的暴力，是全球化拐賣經(jīng)營(yíng)榨取暴利的產(chǎn)業(yè)。如果那也叫“言論”，那么種族隔離時(shí)代飯店、公廁、游泳池門口的招牌“Ｗｈｉｔｅｓ ｏｎｌｙ”（白人專用），納粹德國(guó)到處張貼的告示“Ｊｕｄｅｎ ｎｉｃｈｔ ｅｒｗｕｅｎｓｃｈｔ”（猶太人免進(jìn)），也都是“言論”；不是嗎，當(dāng)年這些思想、意見(jiàn)和感情，通是受法律保護(hù)的（麥金農(nóng)：《言詞而已》，哈佛大學(xué)出版社，一九九三年版，頁(yè)１３）！

波斯納《性與理性》序言開(kāi)宗明義，說(shuō)有一個(gè)“遲來(lái)的發(fā)現(xiàn)”：許多法官同仁對(duì)于“性”，除了自己“正?！倍邢?、“恐怕不及[國(guó)人]平均水平”的性經(jīng)驗(yàn)之外，幾乎一無(wú)所知。于是擔(dān)心，同仁們審判涉及性問(wèn)題的案件時(shí)，為主流道德或個(gè)人偏見(jiàn)所俘。遂決意著書立說(shuō)，闡明“性的經(jīng)濟(jì)學(xué)”，重新劃分包括色情文藝在內(nèi)的性問(wèn)題上的收益成本（《性與理性》，哈佛大學(xué)出版社一九九二年版，第１頁(yè)）。相比之下，中國(guó)的法官（以及有份查處色情文藝的政府官員）的經(jīng)驗(yàn)見(jiàn)聞，大概要廣得多。身處全球數(shù)一數(shù)二規(guī)模的色情業(yè)包圍之中，風(fēng)紀(jì)懲戒和新聞監(jiān)督難得一次，他們接觸了解乃至親歷“性的百態(tài)”的機(jī)會(huì)，不知比美國(guó)的同行多到哪兒去了。

然而我總覺(jué)得波斯納言重了。的確，美國(guó)的法官，尤其在聯(lián)邦法院系統(tǒng)供職者，其任命都要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的甄別審查；“生活作風(fēng)”有問(wèn)題的，自然不易“混入”法官隊(duì)伍。上任之后，須保持廉潔奉公的形象。進(jìn)酒吧或其他娛樂(lè)場(chǎng)所小酌，還得當(dāng)心，以免被八卦記者偷拍“爆料”，炒作新聞，引起公眾不必要的誤解。但美國(guó)畢竟也是色情大國(guó)，從電視大獎(jiǎng)“真人秀”到“閉月羞花”的汽車廣告，哪一樣不是色情文藝的最新變種？要想不聽(tīng)不看，除非躲到荒島上去做魯濱孫，那還真是沒(méi)轍。所以我想他的本意，不是說(shuō)同仁們沒(méi)見(jiàn)識(shí)過(guò)“性的百態(tài)”，而是指他們不諳原理，包括他的經(jīng)濟(jì)分析的原理。

簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，人的色欲（ｌｉｂｉｄｏ）的幻想源于性的禁忌（ｔａｂｏｏ）。禁忌發(fā)達(dá)到一定程度，儀式化法典化直至“圣化”了，色情文藝才有了成熟的土壤，色欲才找著“敗壞”的對(duì)象。禁忌還輻射到“文明社會(huì)”的其他層面，例如服飾的潮流。大姑娘上街露肚臍眼，從前看成傷風(fēng)敗俗，紅燈區(qū)的景象，現(xiàn)在卻算作時(shí)髦大方；男人家圖風(fēng)涼脫個(gè)“膀爺”，反而跟隨地吐痰一樣不文明了，說(shuō)是奧運(yùn)在即，有礙觀瞻，要教育他曉得害臊，趕快穿上。禁忌也是公共道德和衛(wèi)生習(xí)慣的基礎(chǔ)。所以傳統(tǒng)上，“文明社會(huì)”對(duì)犯禁的色情文藝及性行為、性關(guān)系的管制，大多是從道德與衛(wèi)生立場(chǎng)出發(fā)的。認(rèn)為色情書刊、電影、表演等等的功用，只在滿足或迎合一部分人(其中男性居多)的生理需要或變態(tài)心理，猶如盧梭在《懺悔錄》中坦白的那個(gè)“欺騙自然之危險(xiǎn)補(bǔ)償”(手淫)，或者賈寶玉隨同警幻仙子游歷的“太虛幻境”。

歷史上，色情大觀園中各個(gè)場(chǎng)景基本上是對(duì)準(zhǔn)男性的“偷窺”視角展露的；其取悅刺激而宣泄的主要是男性的色欲，包括他對(duì)精通“愛(ài)藝”(ａｒｓ ｅｒｏｔｉｃａ)的“危險(xiǎn)女性”的幻想。進(jìn)入現(xiàn)代，尤其我們這個(gè)講究科學(xué)追逐利潤(rùn)的時(shí)代，色情文藝的繁榮，首先要?dú)w功于產(chǎn)業(yè)化的操作。那些琳瑯滿目按季節(jié)推出，挑戰(zhàn)(毋寧說(shuō)是挑逗)宗教、道德和衛(wèi)生禁忌的作品背后，多半連著一只市場(chǎng)策略的手，畫的是“錢、權(quán)”二字的夢(mèng)。于是色欲的幻想融入了資本的夢(mèng)幻，成為支配人們思想意識(shí)的生產(chǎn)關(guān)系和權(quán)力關(guān)系的一個(gè)環(huán)節(jié)。因此，裸露在讀者／觀眾／消費(fèi)者面前的一具具“性感的肉體”(及代用品)，就不僅是生理／心理需要的對(duì)象、禁忌的載體了；它們還是社會(huì)文化的構(gòu)建，承運(yùn)著微妙的權(quán)力關(guān)系。另一方面，受猶太／基督教傳統(tǒng)的影響，肉體，特別是女人體，又被視為精神(又名“真理、拯救”)的對(duì)立面或“他者”(讀作“謬誤、罪惡”)，蘊(yùn)含了復(fù)雜的象征與諷喻。所以，文藝創(chuàng)作若有意對(duì)支配我們社會(huì)的知識(shí)和權(quán)力關(guān)系做一探究，色情便免不了是一大主題和生動(dòng)的素材：肉體仿佛又回到了中世紀(jì)，做了所謂人之“三欲(ｌｉｂｉｄｉｎｅｓ)”，即愛(ài)欲(ａｍａｎｄｉ)、力欲(ｄｏｍｉｎａｎｄｉ)和知欲(ｃａｐｉｅｎｄｉ)的宿主，越來(lái)越頻繁地為現(xiàn)代文藝所“賞識(shí)”(布魯克斯：《身體活兒》，哈佛大學(xué)出版社一九九三年版，第１０頁(yè))。正是在此意義上，福柯說(shuō)，自十八世紀(jì)啟蒙以降，現(xiàn)代西方的性話語(yǔ)，除了規(guī)訓(xùn)感官快樂(lè)之外，還是生產(chǎn)真理與謬誤的場(chǎng)所，一種制作、掩藏和提取真理的靈巧手段(《性史》)。于是人本身，也跟著“色情化”了；人們的認(rèn)知與觀念如同情欲，須依存于“性感的肉體”才可以言說(shuō)。

所以，我們不能把色情描寫一概斥之為糟粕。其中也有少數(shù)富于思想和挑戰(zhàn)主流的杰作；不然，一部《金瓶梅》就不可能吸引那么多學(xué)者(包括女性)的眼神和筆墨。色欲既然是人性的一部分，而人性必傳之于文藝，色情文藝就很難避免，也消滅不完了。換言之，色情文藝的興隆，除開(kāi)商業(yè)利益驅(qū)動(dòng)和業(yè)者營(yíng)造的需求環(huán)境之外，還有人性本身的條件。也因?yàn)檫@個(gè)道理，古今中外成功管制色情文藝和色情業(yè)的例子不多；毛主席時(shí)代可算一個(gè)，但現(xiàn)在肯定做不到了。

我在別處說(shuō)過(guò)，起訴作家、出版社等等打名譽(yù)權(quán)官司，應(yīng)允許被告以言論自由抗辯。言論自由是《憲法》對(duì)公民的允諾，也是“百家爭(zhēng)鳴”的文藝方針的基礎(chǔ)(見(jiàn)《南方周末》，二○○三年三月十三日拙文《誹謗與創(chuàng)作》)。色情文藝和色情業(yè)的管制，也有一個(gè)色情作家與業(yè)者的言論自由(以及相關(guān)消費(fèi)者個(gè)人隱私)的標(biāo)準(zhǔn)和范圍的界定問(wèn)題。在訴訟和行政處罰案中引入言論自由、個(gè)人隱私這兩項(xiàng)權(quán)利主張，并不等于色情文藝可以暢行無(wú)阻。因?yàn)樯槲乃嚳赡芊梁蛴绊懙膫€(gè)人及公眾利益，大半也是受法律保護(hù)的。這就需要權(quán)衡利弊，辯論價(jià)值而做出選擇。比如現(xiàn)代(城市工業(yè)文明)社會(huì)，為了保護(hù)未成年人的身心健康，通常都禁止直接向他們展示推銷色情產(chǎn)品和服務(wù)。但成年人私下觀賞交流色情作品，則屬于個(gè)人隱私，政府不加干預(yù)，除非損及他人權(quán)益(如名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán))、有傷風(fēng)化或擾亂社會(huì)秩序。雖然隱私權(quán)按照現(xiàn)行民法和司法解釋，還沒(méi)有從名譽(yù)權(quán)獨(dú)立出來(lái)，更談不上憲法地位，但尊重個(gè)人隱私已是公眾日益認(rèn)同的價(jià)值。不久前“夫妻看黃碟”被警察“驚擾”的事件，便引起了熱烈討論(《中國(guó)青年報(bào)》，二○○二年十一月六日?qǐng)?bào)道)。同樣，現(xiàn)在還不能依據(jù)《憲法》主張抗辯的言論自由，作為文藝方針早已深入人心；“浮現(xiàn)”于司法程序，成為“有牙齒”可訴訟的公民權(quán)利，應(yīng)只是早晚的事。除開(kāi)這一醒目的空缺，就人民法院編輯發(fā)布的案例來(lái)看，目前色情文藝管制在實(shí)務(wù)上的主要難點(diǎn)，是認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)政府條例，色情作品的認(rèn)定，首先以“淫穢”與否劃界。出版審查部門對(duì)“淫穢”的定義是：“[作品]整體上宣揚(yáng)淫穢行為……挑動(dòng)人們的性欲，足以導(dǎo)致普通人腐化墮落，而又沒(méi)有藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值”(新聞出版署《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》第二條)。“足以導(dǎo)致”一語(yǔ)，表明立法者相信，閱讀色情作品跟“腐化墮落”的生活方式包括性犯罪之間，是有因果關(guān)系的。這就顧及、回應(yīng)了老百姓的看法：色情文藝腐蝕青少年，渲染性虐待和性犯罪。如今綱常傾圮，道德淪喪，社會(huì)上性暴力性犯罪成倍增長(zhǎng)，政府必須狠狠打擊?？墒?，“普通人”的色欲幻想常常是非邏輯、無(wú)意識(shí)的?！靶☆^一硬，大頭著糞”，不要說(shuō)《花花公子》一類成人刊物，就是《圣經(jīng)》故事，據(jù)說(shuō)也不乏激發(fā)了性虐待“靈感”的例子(柔德：《說(shuō)性》，哈佛大學(xué)出版社一九九七年版，第１３４頁(yè))。因此“足以導(dǎo)致”云云，宣示的是價(jià)值理念；就淫穢作品的構(gòu)成要件而言，卻是畫蛇添足，給執(zhí)法、司法工作徒增混亂(參較下文美國(guó)的司法審查標(biāo)準(zhǔn))。標(biāo)準(zhǔn)不清，常人(包括作家、出版社)難以把握，近年來(lái)傳媒報(bào)道和學(xué)者討論色情文藝案件，便提出了專家鑒定的辦法。

現(xiàn)代社會(huì)分工細(xì)密，是專業(yè)人士踴躍進(jìn)言的時(shí)代。從推民房蓋大樓到裁員工，都有專家論證。有時(shí)還通過(guò)大眾傳媒“作秀”，熱鬧得好似娛樂(lè)節(jié)目。文藝作品如小說(shuō)電影戲劇的評(píng)介，當(dāng)然亦不例外。風(fēng)氣所及，以為法院審查色情作品也應(yīng)該向?qū)＜仪笾?，就再自然不過(guò)。可惜這是誤解：法律上認(rèn)定一作品淫穢或侵權(quán)與否，跟專家評(píng)論該作品的思想藝術(shù)是兩碼事。前者要回答的，如上文所說(shuō)，是利益沖突和價(jià)值觀的問(wèn)題，故一般取決于普通人的常識(shí)判斷；在美國(guó)，便是由本地居民組成的陪審團(tuán)決定。后者即文藝批評(píng)，可以非常專業(yè)化，做成象牙塔里的學(xué)問(wèn)、理論家之間的對(duì)話，老百姓聽(tīng)不懂，法官也無(wú)從采納。法院不審理作家、作品的藝術(shù)成敗。因?yàn)槲膶W(xué)藝術(shù)包括色情作品的生命力或歷史地位，歸根結(jié)蒂，如英國(guó)十八世紀(jì)文豪約翰生博士所言，乃是時(shí)間即世世代代讀者選擇的結(jié)果(詳見(jiàn)拙著《木腿正義》，中山大學(xué)出版社一九九九年版，第１５頁(yè))。這一結(jié)果，沒(méi)有哪個(gè)專家可以打包票預(yù)測(cè)。事實(shí)上，越是專家，往往意見(jiàn)越是偏頗，標(biāo)新立異，脫離大眾趣味(否則他的專業(yè)知識(shí)就有與人雷同而平庸之嫌)；同一部作品，專家之間的分歧要比常人大得多。

這一點(diǎn)，對(duì)于色情作品或色情描寫引發(fā)的名譽(yù)權(quán)糾紛也是適用的。根據(jù)最高人民法院審判委員會(huì)批準(zhǔn)發(fā)布的典型案例，“所謂名譽(yù)，就公民來(lái)說(shuō)，是指人們根據(jù)該公民的工作、生活、言論以及其他表現(xiàn)所形成的有關(guān)該公民品德、才干、聲望、信用等方面的一定社會(huì)評(píng)價(jià)。所謂人格尊嚴(yán)，是指公民個(gè)人對(duì)于自己的社會(huì)地位和社會(huì)價(jià)值的自我認(rèn)識(shí)和自我評(píng)價(jià)”(“倪培璐、王穎訴中國(guó)國(guó)際貿(mào)易中心侵害名譽(yù)權(quán)糾紛案”，《最高人民法院公報(bào)》，一九九三年一期；案件討論，見(jiàn)《讀書》二○○○年八期拙文《腐敗會(huì)不會(huì)成為權(quán)利》)。按照這個(gè)定義，色情描寫是否淫穢而侵犯名譽(yù)、誹謗人格，就不能由專家鑒定，而要看當(dāng)事人周圍普通百姓的“社會(huì)評(píng)價(jià)”。至于區(qū)分作品中的事實(shí)與虛構(gòu)，如被告的“事實(shí)真相”抗辯(描寫符合真相，無(wú)惡意，不屬誹謗)，則需要調(diào)查證實(shí)；不是文藝?yán)碚摗?chuàng)作經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蚪獯鸬膯?wèn)題。換言之，如果需要專家出庭作證，無(wú)論當(dāng)事人邀請(qǐng)還是法院指定，目的也只是幫助說(shuō)明普通人對(duì)色情描寫的感受和對(duì)原告聲譽(yù)的評(píng)價(jià)，而非征求專家自己的感受和評(píng)價(jià)。

不用專家鑒定而側(cè)重“社會(huì)評(píng)價(jià)”，還意味著，法院審理色情文藝案件，應(yīng)基于本地的民情，不必設(shè)想一套全國(guó)統(tǒng)一的道德標(biāo)準(zhǔn)和風(fēng)俗習(xí)慣。這正是美國(guó)聯(lián)邦最高法院通過(guò)判例確認(rèn)的所謂“當(dāng)前社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)”學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，政府部門能否認(rèn)定一作品或表演“淫穢(ｏｂｓｃｅｎｅ)”，禁止傳播，須以該作品／表演所影響的具體社區(qū)的道德標(biāo)準(zhǔn)、風(fēng)俗習(xí)慣等來(lái)衡量。具體要件是：涉案作品／表演就其總體而言，(一)是否專門訴諸或引起“淫欲(ｐｒｕｒｉｅｎｔ ｉｎｔｅｒｅｓｔ)”，(二)是否以“顯然令人厭惡(ｐａｔｅｎｔｌｙ ｏｆ-ｆｅｎｓｉｖｅ)”的方式描寫性行為，并且(三)“缺乏嚴(yán)肅的文藝、政治或科學(xué)價(jià)值，即不具社會(huì)價(jià)值”。上文引述的中國(guó)出版審查部門頒布的“淫穢”定義，基本照抄了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，只是略去了“當(dāng)前社區(qū)”的前提。這是因?yàn)檎块T的出版審查，關(guān)注的是作品對(duì)于不確定人群可能產(chǎn)生的不良影響；而法院處理的糾紛，總是因特定個(gè)人或團(tuán)體的訴求而起的。

但是美國(guó)法院在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，“當(dāng)前社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)”也有漏洞。比如，引起“淫欲”和“顯然令人厭惡”這兩種感受，在一些陪審員的心里可能互相排斥(即刺激色欲的描寫未必惱人)，而他們沒(méi)有意識(shí)到或不愿公開(kāi)承認(rèn)。況且涉案作品即使?jié)M足了這兩項(xiàng)要件，第三項(xiàng)“不具社會(huì)價(jià)值”也難有統(tǒng)一嚴(yán)格的客觀標(biāo)準(zhǔn)：究竟什么樣的色情描寫，才算“缺乏文藝、政治或科學(xué)價(jià)值”呢？更為嚴(yán)重的，還有學(xué)者指出的一個(gè)悖論，就是一社區(qū)內(nèi)色情文藝越是泛濫，司空見(jiàn)慣，似乎該社區(qū)的“當(dāng)前”標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)越加寬松：畢竟，當(dāng)?shù)鼐用駥?duì)色情業(yè)的容忍和麻木的程度也是民情風(fēng)貌(《說(shuō)性》，第１３１頁(yè))。于是對(duì)色情業(yè)者來(lái)說(shuō)，這個(gè)由聯(lián)邦最高法院大法官們精心論證的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，反而成了業(yè)者進(jìn)軍市場(chǎng)的激勵(lì)機(jī)制：宣傳、滲透、占領(lǐng)，讓色情產(chǎn)品與服務(wù)充斥社區(qū)生活，使人們對(duì)之習(xí)以為常；這樣，既營(yíng)造了市場(chǎng)需求，又贏得了合法地位。

占領(lǐng)即是合法。色情文藝加盟現(xiàn)代色情業(yè)所得的獎(jiǎng)賞之一，即享有明文規(guī)定的國(guó)家保護(hù)。

麥金農(nóng)挑戰(zhàn)色情文藝的“言論”資格，便是要打破色情業(yè)的國(guó)家保護(hù)狀態(tài)。她取的學(xué)說(shuō)，可叫做“平等保護(hù)優(yōu)先”，即要求法律改變立場(chǎng)，擺脫資本的控制，優(yōu)先保護(hù)受害婦女和弱勢(shì)群體的權(quán)益。在美國(guó)，“平等保護(hù)”是基于聯(lián)邦《憲法》第十四修正案的原則，廣泛用于反種族歧視的立法和訴訟，包括對(duì)煽動(dòng)種族歧視和種族仇恨的言論的管制。該原則在法理上有實(shí)質(zhì)和程序之分。程序上的平等保護(hù)，即我們討論過(guò)的“法律面前人人平等”的程序正義的概念(見(jiàn)《讀書》二○○二年七期拙文《正義的蒙眼布》)。實(shí)質(zhì)上的平等保護(hù)，才是女權(quán)主義法學(xué)的理想目標(biāo)。

實(shí)質(zhì)平等無(wú)疑是挑戰(zhàn)主流的價(jià)值選擇；是站在受害婦女和弱勢(shì)群體的立場(chǎng)上，揭示色情業(yè)及其同盟軍色情文藝的社會(huì)、倫理和政治意義。今天的色情業(yè)，在資本全球市場(chǎng)準(zhǔn)入(又名ＷＴＯ)的法律框架下，早已不是傳統(tǒng)社會(huì)那種邊緣化或地下經(jīng)營(yíng)的小生產(chǎn)模式。借助高科技、互聯(lián)網(wǎng)、國(guó)際拐賣走私洗錢集團(tuán)和一切附庸利益的龐大的經(jīng)濟(jì)與政治資源，色情業(yè)每到一處，必占領(lǐng)市場(chǎng)，使之飽和；再收買權(quán)勢(shì)，控制傳媒，修訂法例，取得合法地位。因此，容忍色情業(yè)泛濫，麻痹民眾的道德和反抗意識(shí)，就不僅是對(duì)某些個(gè)人(被拐賣、誘騙、殘害或誹謗者)的傷害，還是對(duì)全體婦女的歧視與壓迫。而色情文藝既然每日每時(shí)在促進(jìn)色情業(yè)的泛濫和“消費(fèi)者社會(huì)”對(duì)泛濫的認(rèn)可，色情書刊、影視和表演，就不可能是沒(méi)有行為后果或后果不明的抽象的“言論”了。這些作品和表演不止訴諸“淫欲”，通常還影響到思想性格和行為方式，包括暴力犯罪；其力量不在說(shuō)理，而在刺激、暗示、潛移默化，培育一種貶低、敵視女性，對(duì)性暴力和性犯罪習(xí)以為常的態(tài)度。暴力是習(xí)得的行為方式。這一觀察有社會(huì)學(xué)、心理學(xué)實(shí)驗(yàn)研究的支持，也符合人們的常識(shí)。所以在理論上，女權(quán)主義法學(xué)認(rèn)為“當(dāng)前社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)”是頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的無(wú)奈，或掩飾偏見(jiàn)與剝削的設(shè)計(jì)。真正可行的標(biāo)準(zhǔn)必須超出社區(qū)道德(“淫欲”、“顯然令人厭惡”)，達(dá)到實(shí)質(zhì)上的平等保護(hù)，即壓抑資本和婦女解放。

這就要求法律區(qū)分“言論”的不同種類和憲法待遇。理論上這不難解釋：大凡言論，必產(chǎn)生影響；不同種類的言論，受其影響、與之沖突的個(gè)人、團(tuán)體及公眾利益，所謂“反價(jià)值(ｃｏｕｎｔｅｒｖａｌｕｅｓ)”，也各不相似，不能一樣對(duì)待(費(fèi)思：《言論自由的諷刺》，哈佛大學(xué)出版社一九九六年版，第５頁(yè))。傳統(tǒng)上，西方憲法理論和憲政設(shè)計(jì)(例如美國(guó))，是把政府官員推定為言論自由的大敵的，因?yàn)樗麄兪种形沼腥嗣褓x予的權(quán)力，是輿論監(jiān)督的主要對(duì)象；并且假設(shè)，正確的思想能夠在自由的意見(jiàn)表達(dá)和競(jìng)爭(zhēng)中勝出，故政府不得鉗制言論，如上引鮑威爾大法官的判詞。但是，在“后現(xiàn)代”消費(fèi)者社會(huì)，有能力影響、干預(yù)、主導(dǎo)言論市場(chǎng)的強(qiáng)者，除了政府，還有無(wú)孔不入的傳媒、出版、娛樂(lè)、色情等強(qiáng)勢(shì)產(chǎn)業(yè)集團(tuán)。這些商界巨子利用言論自由拓展市場(chǎng)牟取利潤(rùn)，在威脅、傷害、剝奪公民權(quán)益的同時(shí)，還經(jīng)常壓制后者抗議的聲音。有鑒于此，司法保護(hù)就應(yīng)該適當(dāng)?shù)叵蛉鮿?shì)群體，尤其是下層?jì)D女和兒童傾斜。具體做法，可以參照為反對(duì)種族歧視而在若干領(lǐng)域(如升學(xué)、參軍、就業(yè))貫徹的“積極傾斜”的保護(hù)政策，在對(duì)色情業(yè)和色情文藝的斗爭(zhēng)中，實(shí)行類似的傾斜法律保護(hù)：視具體個(gè)案的侵害情節(jié)，在權(quán)益平衡上，讓積極的實(shí)質(zhì)平等(壓抑資本)原則優(yōu)于消極的形式平等(言論自由)原則。

美國(guó)女權(quán)主義法學(xué)對(duì)言論自由和平等保護(hù)原則的批判重構(gòu)，大致如此。反觀中國(guó)與色情業(yè)、色情文藝的抗?fàn)?，前路漫漫，不容?lè)觀。但我想基本的矛盾和法律問(wèn)題，已經(jīng)在上述批判重構(gòu)中了。

那個(gè)陽(yáng)光璀璨的下午，一晃已有十一年之隔。演講者樸素的言詞，卻是我三年法學(xué)院訓(xùn)練留存心中最鮮明的記憶：

“方向何在？”她捋一捋金發(fā)，“我們努力的方向，是要建立一個(gè)嶄新的言論自由的模式，使言論自由的主張不再支持社會(huì)壓迫，不再為保護(hù)納粹、三Ｋ黨和色情業(yè)者效力，不再代表金錢寡頭說(shuō)話……在這新模式里，[法律]原則將依據(jù)每個(gè)個(gè)體活生生的經(jīng)驗(yàn)和歷史，實(shí)質(zhì)地而非抽象地界定自己。它不再視而不見(jiàn)，誰(shuí)受到損害；它永遠(yuǎn)不會(huì)忘記，她們是誰(shuí)”（《言詞而已》，第１０９頁(yè)）。

二○○三年七月于鐵盆齋